Sentencia CIVIL Nº 319/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 3/2021 de 17 de Agosto de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2021

TRAVESSA D'EN BALLESTER, NÚM. 20, PLANTA 4 - 07002 - PALMA DE MALLORCA

Teléfono:971219387 Fax:971219382

Correo electrónico:mercantil2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCV

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2020 0001411

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000003 /2021L

Procedimiento origen: S2A SECCION II ADMINISTRACION CONCURSAL 0000468 /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. CAJAMAR, Esmeralda , TAP DE CRESPI SL , BANCA MARCH S.A. , BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA , BANKIA BANCAJA , TGSS TGSS , AEAT AEAT , ATIB AGENCIA TRIBUTARIA , FOGASA FOGASA

Procurador/a Sr/a. MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, , JOANA SOCIAS REYNES , JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS , MARIA JESUS GOMEZ MOLINS , MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI , , , ,

Abogado/a Sr/a. , Esmeralda , , , , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , LETRADO DE LA COMUNIDAD , LETRADO DE FOGASA

D/ña. CAIXABANK CAIXABANK, CRESPI ALEMNY SL , ESPECIAS CRESPI SA

Procurador/a Sr/a. CATALINA SALOM SANTANA, JOANA SOCIAS REYNES , JOANA SOCIAS REYNES

Abogado/a Sr/a. , ,

S E N T E N C I A nº 319/2021

En Palma de Mallorca a 17 de Agosto de 2021.

Vistos por mí, Dña.María Campoy Vivancos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido,los autos de incidente concursal nº I72-3/2021, correspondiente al Concurso nº 468/2020,a instancia de la Administración Concursal de la entidad mercantil CRESPI ALEMANY,S.L.contra las concursadas ESPECIAS CRESPI,S.A. y CRESPI ALEMANY, S.L. y la entidad bancaria CAIXABANK,S.A.dicto la presente resolución conforme a los siguientes:

Antecedentes

Primero-Por la Administración concursal de la entidad mercantil CRESPI ALEMANY,S.L. se interpuso ante este juzgado demanda de incidente concursal ejercitando acción rescisoria concursal contra las concursadas ESPECIAS CRESPI, S.A. y CRESPI ALEMANY, S.L. y la entidad bancaria CAIXABANK ,S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia declarando la ineficacia del acto impugnado y condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Segundo-Por Providencia de fecha 7 de Mayo de 2021 se acordó admitir a trámite la demanda presentada y emplazar por el plazo común de diez días conforme a lo dispuesto en el artículo 536 del TRLC,a CAIXABANK, ESPECIAS CRESPI, S.A. y CRESPI ALEMANY, S.L.,y en su caso, a las partes personadas en el presente concurso, para que contestasen a la demanda en la forma prevista en el artículo 405 de la L.E.C, proponiendo los medios de prueba de que intenten valerse.

Dentro del plazo concedido,la representación de las concursadas presentó escrito allanándose totalmente a la demanda presentada.

Por su parte,la representación de la entidad CAIXABANK,S.A. presentó escrito oponiéndose a la demanda presentada.

Tercero-Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de Agosto de 2021 se acordó que, 'Visto el escrito de fecha 31/05/2021 presentado por la procuradora DOÑA JOANA SOCIAS REYNES,en nombre y representación de ESPECIAS CRESPI SA Y CRESPI ALEMANY SL, formulando allanamiento total a las pretensiones de la actora, así como el escrito de fecha 09/06/2021 presentado por la procuradora DOÑA CATALINA SALOM SANTANA, en nombre y representación de CAIXABANK SA, contestando a la demanda y oponiéndose a las pretensiones de la actora, téngase por contestada la demanda, dese traslado de dichos escritos a la actora y, no solicitada vista por ninguna de las partes, pasen los autos a su Señoría para resolver.'

Cuarto-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero-A través de la demanda presentada,la Administración concursal de la entidad CRESPÍ ALEMANY,S.L. ejercitaba contra la entidad CAIXABANK,S.A. y las concursadas ESPECIAS CRESPI, S.A. y CRESPI ALEMANY,S.L. la acción rescisoria concursal de los artículos 226 y ss del TRLC,impugnando la constitución de una operación de aval, realizada dos años antes de la declaración de concurso ,en la que la concursada CRESPI ALEMANY,S.L, en virtud de la póliza de crédito intervenida notarialmente de fecha 27 de Junio de 2019, por la que ESPECIAS CRESPI, S.A. percibió y dispuso de la cantidad de 175.000 euros, resultaba avalista.

La Administración concursal solicitaba que se acordase la rescisión y se dejase sin efecto el aval constituido por la concursada a favor de la codemandada 'LA CAIXA',toda vez que no había existido ningún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justificase razonablemente la prestación de la garantía, pues fue la entidad ESPECIAS CRESPI S.A. la que recibió la totalidad del importe de la póliza y dispuso del mismo,sin que la invocación en abstracto del 'interés de grupo' sea suficiente para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, pues es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante,que en el presente caso,decía, no se produjo.

Al estar,por tanto,ante la constitución de un aval, como garantía de la póliza concedida a otra sociedad, a favor de la entidad LA CAIXA,dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso,sin recibir sustancialmente contraprestación alguna,directa ni indirectamente,lo que constituye un acto dispositivo oneroso que ha causado un perjuicio patrimonial al deudor declarado en concurso,solicitaba se acordase su rescisión .

Las concursadaspresentaron un escrito allanándose totalmente a las pretensiones de la Administración concursal.

Por su parte,la representación de la entidad CAIXABANK,S.A. se oponía a la demanda alegando,en primer lugar,que el aval conferido, en unidad de acto, por CRESPI ALEMANY, S.L. en favor de CAIXABANK, S.A. para garantizar la POLIZA DE PRESTAMO de ESPECIAS CRESPI, S.A.,era una GARANTIA CONTEXTUAL,y como tal,se presumía onerosa y no gratuita,máxime cuando estábamos en presencia de un grupo de sociedades formado por CRESPI ALEMANY, S.L. ESPECIAS CRESPI, S.A. y TAP DE CRESPÍ,S.L.,controladas por una misma familia, como recogía la Administradación concursal en su Informe ,al señalar que ' las sociedades desarrollan una actividad complementaria entre sí; una sociedad produce la materia prima, otra alquila las naves y puestos de comercialización y otra transforma y prepara el producto.'

Asímismo,subrayaba que la actora no había aportado prueba alguna para enervar la presunción jurisprudencial de onerosidad de la prestación de garantías cuando las mismas son contextuales al otorgamiento del préstamo.

En segundo lugar,señalaba que la operación de financiación permitió al grupo funcionar algo más de un año,por lo que la concesión del aval ,aunque seguramente fue un perjuicio para la masa de CRESPI ALEMANY,S.L.,pero en todo caso fue un sacrificio patrimonial justificado.

Y aunque el préstamo se ingresó y benefició de forma directa a la sociedad ESPECIAS CRESPI,S.A.,el resto de las sociedades del Grupo familiar se vieron beneficiadas en la medida que sus actividades eran complementarias y el negocio de una sociedad generaba negocio en la otra.En particular,decía la codemandada,la nueva financiación obtenida por ESPECIAS CRESPI,S.A. por lo menos le permitió continuar con su actividad y seguir pagando la renta de la nave que tenía alquilada a CRESPI ALEMANY,S.L.,por lo que la operación también supuso un beneficio para la sociedad avalista CRESPI ALEMANY,S.L.

Por ello, al considerar que el aval no fue un acto gratuito y que, aunque pudo suponer un sacrificio patrimonial para quien lo otorgaba,concluía que ese sacrificio estaba justificado, ya que, le permitió a CRESPI ALEMANY,S.L. al menos durante un tiempo, continuar con su actividad propia que era el arrendamiento de una nave industrial y distintos puestos en mercados a favor de ESPECIAS CRESPI,S.A.lo que supuso un beneficio tanto para la deudora como para la avalista, ya que, el préstamo les permitió continuar con sus respectivas actividades,por lo que solicitaba que se dictara desestimando la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.

Segundo-La acción de reintegración concursal o reintegración de la masa activa se encuentra hoy regulada en los artículos 226 y ss. y concordantes del TRLC,cuya rúbrica es 'De las acciones rescisorias especiales'.

Así,el artículo 226 TRLCdispone que, 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.'

A propósito de esta acción decía la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de fecha 12 de Marzo de 2020que, 'La rescisión concursal es el instrumento al servicio de los intereses del concurso por el que se posibilita la restauración de la integridad patrimonial del concursal, a través de la ineficacia de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. La acción es de naturaleza concursal, al nacer con la declaración de concurso, y rescisoria al rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, sin perjuicio que determinados actos estén excluidos de rescisión concursal o sujetos a un régimen de impugnación más oneroso ( art. 71.5.6 LC).

Los actos perjudiciales para la masa que son rescindibles, no adolecen de una ineficacia estructural, en tanto concurren los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 C.C), ni contrarían norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3), ni dejan de ser funcionales por un vicio de anulabilidad.Padecen una ineficacia funcional por el perjuicio a los acreedores que se causa con la declaración de concurso, al ver disminuidas sus garantías de cobro,lo que justifica la rescisión,compartiendo efectos con el resto de acciones rescisorias como la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses, sin afectación a tercero de buena fe ( art. 73 LC), con la excepción de que se sustituye el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un acto válido .

El objeto de la rescisión son actos de naturaleza patrimonial, tanto unilaterales como bilaterales (pagos, reconocimiento de deudas,garantías, 'omisiones', etc), realizados por el deudor, imputables incluso al órgano necesario de la sociedad (junta, consejo de administración) que cuente con competencia legal o convencional para obligar a la sociedad.

La acción rescisoria requiere que el acto se hubiera realizado por el deudor concursado dentro del periodo de sospecha de dos años y como fundamento objetivo que sea perjudicial para la masa.Perjuicio que se traduce en verse comprometida la par conditio creditorum y el principio de universalidad en virtud del cual se deben incluir en la masa activa todos los bienes y derechos del concursado ( artículo 76 de la Ley Concursal).

Este régimen supuso una revolución frente al régimen de retroacción absoluto del art. 878 C.com que consideraba nulo todo acto de administración y disposición que se hubiere realizado en el periodo de sospecha,aun cuando no hubiera perjuicio y el bien lo tuviera un tercero de buena fe, que generaba una gran inseguridad.

La acción de reintegración no deja de ser una acción rescisoria.Si bien, a diferencia de la acción pauliana contemplada en el artículo 1111 del Código Civil, sólo se puede ejercer respecto de actos realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, (y no cuatro), y no exige fraude, sino meramente perjuicio para la masa activa.

La ley facilita la prueba del perjuicio a través de un juego de presunciones.No obstante,de antemano debe dejarse constancia que se sigue un concepto amplio de perjuicio porque no se está simplemente al dato del perjuicio directo constatándose el equilibrio entre el activo y el pasivo, sino que se protege el perjuicio indirecto si se infringiera la paridad de trato a los acreedores o pars conditio creditorum. Efectivamente la entrega de un bien valorado en 10 para pagar a un acreedor que ostenta un crédito de 10, en principio no sería perjudicial en términos estrictamente patrimoniales, pero sí en el juego concursal porque se burla la regla de la comunidad de pérdidas del concurso.

Obviamente,desde una interpretación estricta del perjuicio indirecto, todo acto podría ser perjudicial para la masa activa, por eso se establecen límites .

De un lado,la normalidad del acto prevista en el artículo 715.5 de la Ley Concursal, en tanto ' en ningún caso podrán ser objeto de rescisión: los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales '. Habría perjuicio indirecto pero se escapa de la acción rescisoria por haberse realizado en condiciones de normalidad .

Y de otro lado,cuando se constate que el acto dispositivo implique un sacrificio patrimonial justificado. Jurisprudencialmente el perjuicio en el ámbito de las acciones rescisorias se conoce como sacrificio patrimonial injustificado , en tanto cuando existe un beneficio objetivo al realizar el acto, aunque formalmente fuese rescindible por irrogar un perjuicio directo o indirecto,el beneficio otorgado justificaría el sacrificio y el acto sería irrescindible. Por lo tanto no habría perjuicio.

Entramos en el ámbito de las denominadas ventajas compensatorias (doctrina Rozemblum, a consecuencia de un fallo de la Corte de Casación francesa de 1985),aun siendo una terminología propia de las actuaciones relativas a operaciones de grupo, que trata de examinar , teniendo presente que el mero interés de grupo no es por si justificativo, si el perjuicio está compensado por otra ventaja .

La teoría cuantitativa del ordenamiento alemán exige que la ventaja deje a la sociedad como si no hubiera experimentado desventaja alguna y que sea simultánea o en un plazo breve .

La teoría cualitativa del ordenamiento italiano ,que entiende cada sociedad de grupo como una pieza necesaria ,no exige proporcionalidad ni equiparación cuantitativa de la ventaja, sino que flexibiliza que esta pueda ser indirecta si la sociedad integrante se beneficia de forma considerable.

Como vemos,la prueba del perjuicio es el aspecto más trascendente en el ejercicio de una acción rescisoria

. Como regla general , no siendo necesaria la concurrencia de fraude, el perjuicio se integra en el hecho constitutivo de la pretensión rescisoria y debe ser alegado y probado por el demandante de rescisión. Así, el art. 71.4 LC establece que 'el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria ' pero, siempre que no se trate de actos comprendidos en los tres apartados anteriores, en tanto la Ley establece una serie de pres unciones iuris et de iure y iuris tantum.

· Presunciones iuris et de iure . Art. 71.2 LC, ' El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso'.

La lógica se impone, ningún perjuicio sería justificable si el acto que lo causó se debió a un empobrecimiento sin causa o sustrayendo al acreedor que se paga de forma anticipada en detrimento del resto del juego de la pars conditio creditorum o la comunidad de pérdidas

No obstante, en los actos a titulo gratuito se establece la excepción de las ' liberalidades de uso ', que son aquéllas que se corresponden con los usos sociales y son de escaso valor.Desde luego no, los gastos de una boda o los honorarios del letrado que solicitó el concurso con posterioridad.

· Presunciones iuris tantum. Con arreglo al art. 71.3 LC, ' salvo prueba en contrario , el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1) 'Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3) Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso'(...).'

Por otra parte,y a propósito del perjuicio y de su prueba, la Sentencia del TS 105/2015, de 10 de marzo , resume la doctrina jurisprudencial señalando que ,'La jurisprudencia concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso , se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), «en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa» ( Sentencia 629/2012, de 26 de octubre ).'

Y la Sentencia del TS nº 58/2015 de 23 de febrero a propósito de las presunciones,señalaba que, 'La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure , la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC ).

Como se explica en la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , «fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización.En principio,la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ),salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC ,que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa».'

Tercero-Para la adecuada resolución del presente incidente concursal,debemos partir de los siguientes hechos que se consideran probados.

1-Por Auto de fecha 16 de Abril de 2020 se declaró en estado de concurso voluntario a las entidades CRESPI ALEMANY,S.L., ESPECIAS CRESPI,S.A. y TAP DE CRESPI,S.L.,tramitándose el concurso conforme a las normas del procedimiento Ordinario y nombrando administrador concursal a Dña. Esmeralda,quien aceptó el cargo.

2-La entidades CRESPI ALEMANY,S.L., ESPECIAS CRESPI,S.A. y TAP DE CRESPI,S.L. forman un grupo de empresas ,como se reconoce por todas las partes.

En particular,en el Informe de la Administración concursal se hace constar que el accionariado de las tres entidades se encuentra en manos de una misma familia, bien por consanguinidad bien por afinidad;Que existen coincidencias en el órgano de administración y apoderamientos generales a favor de miembros de la unidad familiar;Y que las tres tienen el mismo domicilio social, una denominación con un denominador común (' Jesús', que coincide además con el apellido familiar) y las actividades que desarrollan cada una de ellas son complementarias entre sí,pues una de las mercantiles produce las materias primas, otra alquila la nave y puestos para su comercialización, y otra lleva a cabo la preparación y venta del producto final, que básicamente son las especias.

Asímismo,se indica que ESPECIAS CRESPÍ, S.A. tiene como objeto social ' la fabricación de pimentón, otras especias y condimentos, y la venta al por mayor y menor de todo ello y herboristería. Y la explotación agrícola y ganadera',siendo su domicilio social la nave sita en calle Gremio de Toneleros de 37, del Polígono de Son Castelló (Gremi de Boters), que ocupa en régimen de arrendamiento ,siendo la titular de la nave la también concursada, CRESPI ALEMANY S.L.

Y que ESPECIAS CRESPÍ,S.A. hasta la declaración de la pandemia, desarrollaba su actividad de venta al público en el establecimiento sito en la calle Sindicato nº 64 de Palma, que ocupaba en régimen de arrendamiento, si bien ,en fecha 31 de Julio de 2020 se resolvió el contrato,por lo que pasó a desarrollar dicha actividad sólo en los puestos nº 56 y nº 57 del Mercado Municipal de Sta. Catalina y en los puestos 117 y 118 del Mercado Municipal del Olivar,que tiene en régimen de arrendamiento, desde el año 2006, perteneciendo la concesión de los puestos del mercado de Sta. Catalina a CRESPI ALEMANY, S.L. y los del mercado del Olivar, a CRESPI RULLAN,S.L.

3-En fecha 27 de Junio de 2019, la entidad ESPECIAS CRESPÍ,S.A. suscribió con la entidad CAIXABANK,S.A. un contrato de modificación de crédito por importe de 175.000 euros,intervenido notarialmente,actuando ESPECIAS CRESPÍ,S.A. como parte acreditada y la entidad CRESPÍ ALEMANY,S.L.como fiador.

En el presente caso,nos encontramos ante una garantía prestada por la concursada con carácter contextual o simultáneo a la concesión del crédito.

El carácter oneroso de las garantías intragrupo contextuales o coetáneas a la concesión del crédito ha sido afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conformada, entre otras, por las sentencias de fecha 30 de abril de 2014 , 21 de julio de 2014 , 2 de junio de 2015 ( recursos 1471/2013 y 1732/2013 ) y 3 de junio de 2015 (recursos 1912/2013 y 2012/2013 ).

En particular,la sentencia del TS de 30 de Abril de 2014 señalaba que:

'4.-Por garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 'in fine' del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real.

5.-Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso.El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.-Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal,el perjuicio patrimonial se presume,si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor,pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).

7.-El juego de esta presunción 'iuris tantum' pierde importancia en el caso objeto del recurso porque los tribunales de instancia han considerado probada la existencia de perjuicio patrimonial, que consistiría en que la sociedad garante no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio.

Ahora bien,la recurrente impugna también este extremo de la sentencia recurrida, pues considera que la existencia de grupo excluye el perjuicio patrimonial en las garantías ' intragrupo' pues la sociedad garante se beneficia de las sumas prestadas a otra sociedad del grupo.

8.-El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.-En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial,siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante,de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter ' intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.(...)'.

Cuarto-Aplicando la Jurisprudencia citada anteriormente al presente caso,debemos partir de que la garantía prestada por la concursada CRESPÍ ALEMANY,S.L. no lo fue a título gratuito sino a título oneroso,por lo que se debe constatar si el sacrificio patrimonial realizado entrañó para la concursada un beneficio concreto y constatable que permita excluir el carácter perjudicial inherente al esfuerzo que entrañó constituir la garantía,o como señalaba la STS de 30 de Abril de 2014,se debe constatar si existió algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justificase razonablemente la prestación de la garantía,pues la mera existencia del grupo de empresas no permite excluir el perjuicio en la constitución de la garantía intragrupo sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante.

Pues bien,en el presente caso,y como decía la representación de CAIXABANK.S.A. en su escrito de contestación a la demanda ,aunque el préstamo se ingresó y benefició de forma directa a la sociedad ESPECIAS CRESPI,S.A.,dado el entramado societario que forman CRESPI ALEMANY, S.L. ESPECIAS CRESPI,S.A. y TAP DE CRESPÍ,S.L.,y la interdependencia de una sociedad respecto de las otras,el resto de las sociedades del grupo familiar se vieron beneficiadas en la medida en que sus actividades eran complementarias y el negocio de una sociedad generaba negocio en la otra.

Y en particular,y por lo que hace a la concursada CRESPÍ ALEMANY,S.L.la financiación obtenida por ESPECIAS CRESPI,S.A. con su aval, permitió a ESPECIAS CRESPI,S.A. continuar con su actividad y seguir pagando la renta de la nave y de los puestos del mercado de Santa Catalina que tenía alquilados a CRESPI ALEMANY,S.L.,por lo que la operación también supuso un beneficio para la sociedad avalista CRESPI ALEMANY,S.L.que pudo continuar con su actividad de arrendamiento.

Por tanto,el acto impugnado reportó a la concursada CRESPÍ ALEMANY,S.L.,que garantizó la operación,un beneficio indirecto.

Por ello,no se aprecia un perjuicio patrimonial injustificado sino que se trató de un sacrificio patrimonial justificado.Estaba justificada la prestación de la garantía por parte de CRESPÍ ALEMANY,S.L.ante el beneficio indirecto que iba a obtener con la operación.

Por todo lo expuesto,procede desestimar la demanda presentada.

Quinto-En cuanto a las costas,dado que nos encontramos ante un proceso concursal,en que la actora es la administración concursal,que litiga en interés de la masa, no se hará especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por la Administración Concursal de la entidad mercantil CRESPI ALEMANY,S.L.contra las concursadas ESPECIAS CRESPI, S.A. y CRESPI ALEMANY, S.L. y la entidad bancaria CAIXABANK,S.A.debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas.

No se hace especial imposición de costas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación .

Así lo acuerda,manda y firma,Dña.María Campoy Vivancos,Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra.Juez que la dictó estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.