Sentencia CIVIL Nº 319/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 97/2020 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188029596

Recurso de apelación 97/2020 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 69/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012009720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012009720

Parte recurrente/Solicitante: Esperanza, Eugenia

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a:

Parte recurrida: Les Planes de Ribes SL

Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera

Abogado/a: Enrique Fernandez Garcia

SENTENCIA Nº 319/2022

Magistrados:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 27 de junio de 2022

Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 69/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Esperanza, contra Sentencia - 17/07/2029 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y representación de Les Planes de Ribes SL., siendo también parte Eugenia.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta don LES PLANES DE RIBES S.L, representado por el Procurador don Ernest Huguet Fornaguera contra don Doña Esperanza y doña Eugenia, representados por el Procurador don Javier Segura Zariquiey, y en consecuencia:

-SE DECLARA RESUELTOel contrato de compraventa y permuta celebrado

entre ambas partes el 20 de diciembre de 2006 y su posterior novación el 8 de

noviembre de 2007.

- SE CONDENA a condenar a doña Esperanza y a doña Eugenia a restituir a LES PLANES DE RIBES S.L la cantidad de 422.500 euros cada una de ellas, ascendiendo el total a restituir al importe de 845.000 euros,(correspondientes a los 445.000 euros entregados el día 20.12.2006, y 400.000 euros entregados como parte del precio en la novación del contrato en fecha 08.11.2007).

SE DESESTIMA la compensación de créditosalegada por la parte demandada, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar en reclamación, en su caso, del lucro cesante, por el cauce procesal adecuado a tal fin.

Sin expresa condena en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/07/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda inicial la mercantil actora, LES PLANES DE RIBES S.L., ejercita una acción de resolución contractual, al amparo de lo previsto en los arts. 1124 y 1303 CC, solicitando que se declare la resolución del contrato de compraventa y permuta perfeccionado en fecha 20.12.2006 y novado en 8.11.2007 y que, en consecuencia, se condene a cada una de las codemandadas, Esperanza y Eugenia, a la devolución de la suma de 422.500€, lo que totaliza los 845.000€ entregados por la actora en cumplimiento del mismo.

Relata, en esencia, la actora, empresa inmobiliaria de carácter familiar cuya actividad reside en la adquisición de terrenos y la construcción de edificios plurifamilares en el ámbito local de Sant Pere de Ribes, que las demandadas eran copropietarias por mitades en proindiviso de la finca registral 10.371 sita en dicha población, en la que existían dos cuerpos de edificación unidos sólo en planta baja con entradas diferenciadas por calles distintas, y que en virtud del contrato mixto de compraventa y permuta de suelo por obra futura suscrito por las partes en fecha 20.12.2006, la actora adquiría una concreta parte de dicha finca, que debía ser objeto de segregación, por un precio total de 2.225.000 que debían abonarse, en cuanto a 445.000€ satisfechos en el propio acto en concepto de arras penitenciales a cuenta del precio total, otros 1.200.000€ que debían abonarse, una vez hecha la segregación, en el momento de la firma de la escritura pública traslativa del inmueble, que debía llevarse a cabo, como máximo en 20.6.2007 y, por último, 580.000€ mediante la entrega de edificación futura de una vivienda y 3 ó 4 plazas de aparcamiento en la finca que en el solar se construya en el plazo máximo de 3 años desde el perfeccionamiento del contrato previa segregación, demolición y nueva construcción, debiendo las vendedoras abandonar la finca en el plazo máximo de cuatro meses desde la firma de la escritura de compraventa. Sigue relatando la actora que en enero de 2007 ya había efectuado el levantamiento topográfico de la zona a segregar, el anteproyecto de edificación, el proyecto de derribo y la solicitud de licencia urbanística de parcelación al Ayuntamiento, y que, ante la falta de ejecución del contrato debido a la falta de segregación, por causas imputables a las vendedoras, así como de la escritura traditoria en el plazo pactado, se procedió a un acuerdo novatorio en fecha 8.11.2007 por el que se convino un aplazamiento hasta diciembre de 2007 y se entregó a las vendedoras la suma de 400.000€ a cuenta del total precio (que destinaron a adquirir una vivienda de su conveniencia en una promoción de la actora a la que trasladaron su residencia, habiéndose entregado tras el traslado las llaves de la finca vendida a la compradora, quien se hizo desde entonces cargo del pago del IBI y de los gastos de conservación y mantenimiento).

Afirma la actora en su demanda que desde enero de 2008 la relación contractual quedó paralizada por inactividad de las partes, sin que ninguna de ellas instara el cumplimiento ni la resolución, pues dada la situación económica general, pensaban reformular el negocio. A este efecto en el año 2010 se entregaron a las hoy demandadas las llaves de los pisos 3º-1ª y 3º-2ª (áticos dúplex) de una promoción efectuada por la actora, habiéndose unido ambos pisos y realizado en ellos las obras de adaptación interesadas por aquéllas, entrando éstas en la posesión de la finca en la que introdujeron enseres y mobiliario, de tal manera que se negoció entre los años 2010 y 2014, con diversas reuniones y la intervención de asesores, la posibilidad de perfeccionar un acuerdo que permitiera la adquisición cruzada de los inmuebles, alcanzándose un preacuerdo; ahora bien, el acuerdo no llegó a plasmarse por escrito ni se formalizaron las transmisiones. Finalmente, en junio de 2016 las Sras. Eugenia Esperanza despojaron de facto, cambiando la cerradura, a Planes de Ribes de la posesión de la finca, sobre lo que ésta pidió explicaciones y al no obtener respuesta les dirigió un burofax en fecha 30.11.2016 sosteniendo la pervivencia del negocio jurídico e instándoles a llegar a un acuerdo solutorio, que fue contestado por aquéllas con otro de fecha 30.1.2017, en el que manifestaban que la única causa de que no se otorgara la escritura de compraventa fue la decisión unilateral de Planes de Ribes y que, dado su desistimiento, el efecto era el de pérdida de lo abonado. Por otra parte, al ser despojados de la posesión comprobaron a través del Registro de la Propiedad que en fecha 23.11.2016 las demandadas suscribieron una escritura pública de permuta de la total finca registral 10.371 a EKIPA SL a cambio de 4 pisos y 423.000€

En conclusión, sostiene la mercantil actora que las Sras. Eugenia Esperanza nunca segregaron la finca, han hecho suyos los 845.000€ entregados y ni han cumplido el contrato en sus términos ni ha mediado resolución ni han instado su cumplimiento, habiendo vendido la finca a un tercero, no pudiendo atribuirse a la compradora un desistimiento contractual; en definitiva, sostiene que procede la resolución por incumplimiento de las demandadas o por mutuo disenso, pero que, en cualquier caso, no existiendo desistimiento por parte de la compradora, no procede la retención de las arras ni de las cantidades entregadas a cuenta, que han de ser reintegradas a la compradora.

Las demandadas se oponen a tal pretensión alegando, en resumen, que quien ha abandonado el contrato es la demandante, por lo que teniendo las sumas entregadas el carácter de arras penitenciales, no procede su devolución; que nunca existió mutuo disenso o retractación bilateral, sino que la demandante incumplió el contrato porque no podían pagar, atendida su situación financiera, de manera que, según una reiterada jurisprudencia, quien ha incumplido un contrato carece de acción para resolverlo; que es falsa la atribución de responsabilidad sobre la falta de segregación incluida en el anexo de noviembre de 2007, habiéndolo introducido la parte compradora de mala fe; y que los compradores nunca requirieron de cumplimiento ni convocaron para el otorgamiento de escritura de segregación y venta y que nunca se pactó una venta ni una novación en relación a los áticos de la calle Salvador Dalí 57 . Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el art. 408 LEC, articulan como causa de oposición subsidiaria la existencia de un crédito compensable por el perjuicio causado en concepto de lucro cesante a las Sras. Eugenia Esperanza como consecuencia del incumplimiento y de la negligente actuación de la parte demandante, perjuicio que cuantifica en un mínimo de 495.000€.

La parte actora se opone a esta compensación tanto por motivos procesales como de fondo.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad, al concluir que en ningún momento existió un desistimiento expreso del contrato por parte del demandante, existiendo una mutua dejadez a la hora de ejecutar el contrato y un incumplimiento esencial de mismo por falta de segregación de las fincas, por lo que el contrato ha de ser resuelto y las demandadas vienen obligadas a devolver las sumas percibidas, de las que sólo los primeros 445.000€ pueden ser considerados arras penitenciales; asimismo desestima la excepción de compensación, por cuanto, al no tratarse de un crédito liquido no puede oponerse por la vía de excepción, sino que es preciso articular reconvención.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y, tras aquietarse a la desestimación de la compensación invocada por motivos procesales, impugna la estimación de la demanda con fundamento en los siguientes motivos: (a) error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento atribuido a las demandadas -falta de otorgamiento de la escritura de segregación- y a la imposibilidad o falta de voluntad de cumplimiento de la demandante. (b) error respecto a la naturaleza del anexo novatorio firmado en 2007, en relación al carácter de arras penitenciales de la cantidad entregada en dicho acto. (c) Error en la apreciación de un mutuo disenso e infracción de la jurisprudencia que define esta figura.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, salvo en lo que respecta a la compensación invocada, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio, al haber sido denegada la prueba documental propuesta en esta alzada.

SEGUNDO.-Para la resolución del pleito es preciso partir de los siguientes datos fácticos que han resultado incontrovertidos o suficientemente acreditados:

(1) Que las demandadas Sras. Eugenia Esperanza eran copropietarias, por mitades proindiviso, de la finca registral 10.371 (formada por la agrupación de dos fincas anteriores en 1986 y declaración de obra nueva en 1987) sita en St. Pere de Ribes, a la que se tenía acceso por la calle Maragall núm. 34 y por el carrer Nou núm. 70, formada por dos cuerpos de edificio unidos entre sí y comunicados únicamente a nivel de planta baja.

(2) Que en fecha 20.12.2006 suscribieron con la hoy actora, LES PLANES DE RIBES S.L. un contrato de compraventa (en realidad mixto de compraventa y permuta) en cuya virtud las vendedoras se comprometían a la segregación de una parte de la finca (en concreto aquélla a la que se tenía acceso por el Carrer Nou, en cuya edificación residían las vendedoras), que se detallaba en el contrato, y que vendían a la actora por un precio total de 2.225.000€, precio que se abonaría en la siguiente forma: a) 445.000€ que se entregaron efectivamente, mediante dos cheques, a la firma del documento en concepto de arras penitenciales; b) 1.200.000€ que se harían efectivos al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa; y c) los restantes 580.000€ que se harían efectivos con la entrega y pleno dominio de una vivienda y un parking del edificio que se iba a construir en el solar transmitido. La escritura de compraventa debía otorgarse a requerimiento de la compradora en un plazo máximo de 6 meses, plazo que finía por todo el día 20.6.2007.

Asimismo, acordaban que la vendedora retendría, salvo pacto en contra, la posesión de la finca vendida mientras no hubiera percibido la totalidad del precio convenido y que deberían dejar a plena disposición de la sociedad compradora la finca en un plazo máximo de 4 meses desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Y las fincas que forman parte del precio debían entregarse por la compradora en un plazo máximo de 3 años, a contar desde la firma del contrato privado.

(3) Ambas partes se muestran conformes en que la sociedad compradora llevaría a cabo todas las gestiones y operaciones necesarias para poder llevar a cabo la segregación (levantamiento topográfico de la zona a segregar, anteproyecto de edificación, proyecto de derribo y solicitud de licencia urbanística de parcelación al Ayuntamiento), de tal modo que las vendedoras únicamente debían otorgar escritura pública de segregación, y que, efectivamente las llevó a cabo. La escritura de segregación no llegó a otorgarse; no consta que la sociedad compradora comunicara en ningún momento que las gestiones para la segregación habían sido realizadas ni que les requiriera para que otorgaran la correspondiente escritura pública de segregación.

(4) Transcurrido el plazo pactado sin que se cumpliera lo convenido, ambas partes suscribieron en fecha 8.11.2007 un anexo al contrato anterior en cuya virtud acordaban aplazar la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa como máximo hasta el día 30.12.2007. Asimismo, la compradora entregó a las Sras. Eugenia Esperanza la suma de 400.000€.

Ambas partes se encuentran conformes en que dicha suma se destinó a la compra por parte de las Sras. Eugenia Esperanza pocos días después (escritura pública de 12.11.2007) de una vivienda de una promoción llevada a cabo por Planes de Ribes a la que aquéllas posteriormente trasladaron su residencia. Una vez se hubieron trasladado a dicha vivienda, las demandadas entregaron las llaves (y con ello la posesión) de la finca objeto del contrato a la mercantil compradora, pactando que en lo sucesivo ésta se haría cargo del pago del IBI y de su conservación.

(5) En los años 2008 y siguientes, atendida la situación económico-financiera de Les Planes de Ribes, ésta no estaba en condiciones de afrontar el pago del precio pactado y la promoción de la construcción del edificio proyectado en la finca objeto del contrato y del que una de las viviendas y aparcamiento había de ser entregado como parte del precio (así resulta de la pericial del Sr Pio, puesta en relación con la restante documentación aportada y con las declaraciones vertidas en el acto del juicio). Por otra parte, es un hecho notorio que, como consecuencia de la grave crisis económica sufrida en aquellos años, con especial incidencia en el sector inmobiliario, tuvo lugar un importante descenso del valor de los inmuebles.

(6) Desde inicio del año 2010 hasta diciembre de 2014 entre las partes y/o sus representantes existieron negociaciones para novar el contrato a fin de llevar a cabo lo proyectado, negociaciones que no alcanzaron un buen fin y que no se materializaron en concretos acuerdos.

En el marco de esas negociaciones la mercantil demandante entregó a las demandadas la posesión de los pisos 3º-1ª y 3º-2ª de la escalera A del edificio sito en calle Dalvador Dalí 57, construido por la actora . Dicha entrega se produjo de hecho sin que se transmitiera la titularidad de las mismas ni se articulara título alguno para su posesión así como tampoco la concreta contraprestación que correspondía a esta entrega.

(7) A finales de 2016, las Sras. Eugenia Esperanza procedieron a cambiar la cerradura de la puerta de acceso de la finca objeto de compraventa, privando con ello de la posesión de la misma a la sociedad compradora, a quien anteriormente se la había entregado.

En fecha 23.11.2016 aquéllas suscribieron una escritura pública de permuta mixta mediante la cual transmitían la total finca de su propiedad (registral 10.371) a la sociedad 'EKIPA S.L.' a cambio de una cantidad en efectivo y una permuta por dos viviendas y dos plazas de aparcamiento.

(8) En fecha 30.11.2011, Les Planes de Ribes remitió a las demandadas un burofax conminándoles a mantener una reunión para llegar a un acuerdo solutorio y satisfactorio y requiéndoles, en caso contrario, la resolución del negocio jurídico con la consiguiente devolución del precio por ellas percibido.

Las Sras. Eugenia Esperanza dieron respuesta a esta comunicación mediante burofax de 30.1.2017 en el que manifestaban que el contrato no se había cumplido por causa imputable a la entidad compradora y que entendía que ésta había desistido de la compraventa inicialmente convenida, con el efecto de perder lo abonado.

TERCERO.-Con la demanda se interesa, en esencia, que se declare la resolución del contrato mixto de compraventa y permuta por construcción futura celebrado entre las partes en 20.12.2006 y de su novación y que se condene a las vendedoras demandada a devolver las sumas percibidas. Si bien las demandadas apelantes solicitaron, tanto al contestar la demanda como ahora al apelar, la íntegra desestimación de la demanda, es lo cierto que las partes no discuten que el contrato está efectivamente resuelto (de hecho las demandadas han dispuesto de la finca), centrándose la controversia en el destino de las cantidades abonadas/percibidas a cuenta, para lo cual es preciso determinar, de una parte, si la resolución es atribuible a alguna de las partes y el concepto por el que dichas cantidades fueron entregadas, de otra.

Previamente a entrar al fondo del asunto, es oportuno indicar que para apreciar lo ocurrido en el desarrollo de esta relación contractual finalmente frustrada no puede obviarse la relación de amistad, confianza y reconocimiento mutuo entre las familias de las partes (en lo que respecta a la mercantil actora, de quienes configuraban el sustrato social de la misma, al tratarse de una empresa familiar) que se remonta a muchos años atrás según resultó acreditado por las declaraciones vertidas en el acto del juicio.

Considera, en conclusión, la sentencia de primera instancia que el contrato fue resuelto por mutuo disenso, pronunciamiento que ha sido impugnado.

Atendiendo a una constante doctrina del Tribunal Supremo, cabe afirmar que el mutuo disenso es una causa de extinción de las obligaciones no recogida en el art. 1156 CC, pero conforme al principio de autonomía de la voluntad, perfectamente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. No se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz. Así pues, el mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere: (a) su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y (b) la constancia de un consentimiento de ambas partes (no puede imponerse unilateralmente) de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual , que puede manifestarse expresa o tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente (actos propios) revelen la común voluntad (no es preciso que la concurrencia de voluntades sea simultánea) de dejar sin efecto el negocio concluido ( SSTS 385/2009 de 26.5 y 291/2016 de 4/5).

En relación a esta figura la reciente STS 3/2021 de 13 de enero, recogiendo jurisprudencia anterior del mismo tribunal, afirma: 'En el mutuo disenso se persigue dejar sin efecto el contrato, pero el mutuo disenso no implica una atribución de culpa o dolo a una de las partes, sino la voluntad concurrente de ambas de no cumplir lo pactado, dejándolo sin efecto. Para que exista mutuo disenso debe existir una voluntad común, que cumpla con los requisitos del consentimiento para la formación del contrato: consentimiento sobre el objeto y la causa ( sentencia 169/2016, de 17 de marzo ), se trata de un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente ( sentencia 39/2015, de 16 de febrero ); 'el mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes' ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Sobre actos propios inequívocos, en relación con el mutuo disenso la sentencia 78/2013, de 26 de febrero'.

En el caso que nos ocupa no puede considerarse que concurra tal consenso en dejar sin efecto el contrato convenido en su día, por lo que no podemos hablar de mutuo disenso en sentido propio, ya que ni se procedió a la resolución expresa de mutuo acuerdo ni concurren actos concluyentes de los que pueda derivarse esta voluntad común de poner fin al contrato.

Por otra parte, tampoco puede deducirse de los hechos que han resultado probados que la parte compradora haya desistido del contrato, entendiendo por desistimientola resolución unilateral y voluntaria del contrato, y en este caso ni la compradora actora ha manifestado de manera expresa que de por resuelto el contrato ni podemos considerar que sus actos denoten un abandono del contrato o la voluntad de poner fin al mismo. Es más, del relato de hechos resulta que, a pesar de no estar en condiciones de cumplir el contrato en sus términos (nos remitimos al punto 5) del FJ anterior), se intentan repetidamente negociaciones a fin de obtener una modificación de las condiciones que permitan llevar el negocio jurídico a buen fin; es decir, los intentos de alcanzar una novación contractual denotan la voluntad de mantener el contrato y no el abandono o desistimiento del mismo.

Resta, por último, determinar si alguna de las partes ha incurrido en un incumplimiento contractual.

Afirma la actora que el contrato no se cumplió porque las vendedoras Sras. Eugenia Esperanza no procedieron a la segregación de la finca objeto del contrato, por lo que no se pudo llevar a efecto lo acordado, y apoya esta afirmación alegando que ya en el documento novatorio suscrito en 8.11.2007 mediante el que se aplaza la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el 30.12.2007, ya se recogía de manera expresa que 'por causas imputables a las vendedoras, éstas no han otorgado la correspondiente escritura de segregación de las fincas reseñadas.....'. Al margen de si esta afirmación respondía o no a la realidad, es lo cierto que, aun cuando ello fuera así, ese incumplimiento resultaría irrelevante a efectos resolutorios, por cuanto, precisamente, mediante ese pacto se nova el término pactado.

La mercantil demandante sostiene que, pasado el plazo novado, las demandadas tampoco procedieron a la segregación de las fincas, lo que impidió la consumación del contrato, por causa imputable a aquéllas. El tribunal no comparte esta conclusión.

Ciertamente, como se ha dicho, ha quedado probado que la actora, tal como había sido pactado, llevó a cabo todas las gestiones necesarias para poder proceder a la segregación de la finca, así como ha quedado también acreditado que se hizo el proyecto y se obtuvieron las licencias oportunas para la construcción de la edificación prevista, de tal modo que nada impedía que se otorgara la escritura pública de segregación, acto que debían llevar a cabo las vendedoras. Ahora bien, no consta que la demandante pusiera en conocimiento de éstas que las gestiones para la segregación habían finalizado ni que les requiriera en ningún momento para que otorgaran la preceptiva escritura pública; por otra parte, tampoco consta la negativa de las Sras Eugenia Esperanza a ello ni resulta de las actuaciones motivo alguno que justifique su pasividad. Por el contrario, no podemos obviar ni la situación financiera de la compradora ni las especiales variaciones que en el mercado inmobiliario comportó en aquellas fechas la grave crisis económica padecida, que supuso que los precios pactados en el año 2006 resultaran totalmente inconvenientes en los años 2008 y siguientes. Tales indicios (a los datos fácticos recogidos en el punto 5 del FJ anterior cabe añadir que en el año 2009 la compradora solicitó al Ayuntamiento lo pagado para la obtención de la licencia), reforzados por la existencia de posteriores negociaciones para modificar las condiciones de la compraventa (incluso con recíproca entrega de la posesión de inmuebles) llevan al tribunal a estimar acreditado que la escritura pública de segregación no se otorgó por causa imputable a la compradora les Planes de Ribes (efectuada la segregación, debía elevarse a escritura pública la compraventa con pago en ese momento por parte ésta de la parte del precio pactado en dinero -1.200.000€-).

Ahora bien, no podemos obviar que las vendedoras Sras. Eugenia Esperanza no sólo privaron a la mercantil demandada de la posesión de la finca que habían entregado a la actora en el marco del cumplimiento del contrato y de las negociaciones para llevarla a cabo, recuperando la posesión por la vía de hecho (cambio de cerradura privando el acceso a la misma), sino que, además, procedieron a su venta a un tercero, sin requerir previamente de cumplimiento (infringiendo con ello el art. 1504 CC, que, recordemos, faculta al comprador a pagar -cumplir- incluso después de expirar el término estipulado en el contrato mientras el vendedor no le haya requerido de pago, judicialmente o por acta notarial), lo que ha de ser calificado de incumplimiento contractual.

En conclusión, ambas partes incurrieron en incumplimiento mutuo de las recíprocas obligaciones. Respecto a la relevancia de esta conclusión en relación a la acción ejercitada, es oportuno traer a colación la STS 642/2010 de 8 de octubre, que resuelve un supuesto que guarda una clara similitud con el que nos ocupa, razona:

'Es hecho probado de la sentencia que ' las partes contratantes, no cumplieron '. Lo probado, dice, ' ha sido un incumplimiento mutuo, uno entrega el objeto de la compraventa y el otro no ha pagado el precio total ', sin que pueda afirmarse ' de donde derivó primero el incumplimiento, solamente ha quedado claro, la existencia entre ambas de una auténtica pugna en orden a eludir sus respectivas obligaciones'. (...).La parte compradora, que interesa la resolución del contrato, dejó de hacer frente a parte sustancial del precio convenido. Su conducta es de incumplimiento, como lo es también la de la parte vendedora, que sin haber quedado resuelto el contrato de compraventa, vende las fincas a un tercero, después de no haberle hecho pago la compradora.

Es la actora y no el demandado la que ejercita la acción resolutoria del artículo 1124 del CC , sobre la base del incumplimiento por parte de la vendedora puesto que con la venta de la finca a otra entidad frustró definitivamente la posibilidad de que se le transmitiera, de tal forma que hay la infracción del artículo 1504 del Código Civil , relativo a la resolución de la compraventa de inmueble por falta de pago del precio por el comprador, ya que no se ha producido el requerimiento resolutorio por parte del vendedor con fundamento en el incumplimiento de la compradora. Ahora bien, lo que no es posible es convertir en cumplidor a quien no lo es en virtud de que quien también lo fue no le hizo un requerimiento resolutorio previo, pues incumplidor es tanto quien no atendió en el plazo convenido la obligación de pago, como el que, sin resolver el contrato, reacciona ante el impago vendiendo la finca a un tercero, razón por la que el Tribunal de apelación, acertadamente, enjuició la situación desde la perspectiva del artículo 1124 del Código sin mencionar, para nada, aquella otra norma del 1504'.

CUARTO.-Como consecuencia de la resolución del contrato han de reponerse las cosas a su estado anterior, de modo que las partes han de restituirse las respectivas contraprestaciones, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias o de penalización, cuando procedan.

En el caso de autos, la finca objeto de litigio ya está en poder de las vendedoras, cuya posesión recuperaron por la vía de hecho; discutiéndose en esta segunda instancia las diferencias entre las partes respecto a la devolución del precio.

En relación con ello, se suscita el debate respecto al concepto en que se entregaron las cantidades cuya devolución se reclama.

Resulta claramente del contrato suscrito en 20.12.2006 que la suma de 450.000€ entregada a la firma de éste lo fue en concepto de arras penitenciales ( así se recoge de manera expresa en el pacto Tercero a. ), en lo que ambas partes se encuentran conformes.

La controversia se centra en el carácter de la suma de 400.000€ entregada a la firma del documento novatorio de 8.11.2007. Y en este particular este tribunal comparte plenamente los razonamientos jurídicos y la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo, que hacemos nuestros y damos por reproducidos (la suficiencia de la motivación por remisión está recogida por la jurisprudencia, por todas, SSTS 23.4.2001 y 16.5.2011 y SSTS 30.7.2008, 27.12.2013 o 18.3.2016), que no han desvirtuado los argumentos de la recurrente. En definitiva, la indicada cantidad se entregó a cuenta del precio pactado.

Ahora bien, a los efectos del presente pleito esta conclusión carece de relevancia práctica.

Efectivamente, la STS 642/2010 de 8 de octubre, a la que ya nos hemos referido, concluye: ' Es hecho probado de la sentencia que hubo incumplimiento mutuo de comprador y vendedor, es decir, el incumplimiento ha procedido de ambas partes contratantes, situación que es resuelta por la doctrina de esta Sala en el sentido de que tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, como es el de compraventa, el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución, y esta la cuestión de orden fáctico del incumplimiento por ambas partes de sus respectivas obligaciones impide acceder a la concesión de la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS 16 de abril de 1991 ; 20 de diciembre de 1993 ; 24 de abril 2001 ; 4 de mayo 2010 entre otras)'.

En el mismo sentido concluye la STS 605/2010 de 4 de octubre al decir: '... Pero sobretodo, la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil '.

Trasladando esta doctrina al supuesto de autos, ha de concluirse que ni pueden hacer suyas las arras penitenciales las vendedoras por incumplimiento de la compradora, ni tienen aquéllas la obligación de devolverlas duplicadas (de hecho, ello no se solicita) por su incumplimiento; en definitiva, como consecuencia de la resolución contractual las vendedoras deben restituir a la mercantil demandante únicamente las sumas percibidas a cuenta del precio, esto la suma de 845.000€.

En consecuencia, y por todo cuanto antecede, procede, desestimando el recurso de apelación, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Si bien se desestima el recurso de apelación, el tribunal considera, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, que se remite al art. 394.1 del mismo texto legal, que se han mantenido en esta segunda instancia los motivos que justificaron la no imposición de las costas en la primera instancia, tanto más atendiendo a la diferente fundamentación jurídica en que se basa la confirmación de la sentencia.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esperanza y Eugenia contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario núm. 69/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vilanova i la Geltrú, SE CONFIRMA dicha resolución.

No se efectúa una especial imposición de las costas de la apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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