Sentencia CIVIL Nº 319/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 673/2020 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120208055671

Recurso de apelación 673/2020 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 184/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012067320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012067320

Parte recurrente/Solicitante: Joaquina

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide

Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ

Parte recurrida: BANCO SABADELL S.A.

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Abogado/a: MARCEL MAGRANÉ OBRADO

SENTENCIA Nº 319/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Alvarez lma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 5 de mayo de 2022

Ponente: Albert Montell Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 184/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de Joaquina contra Sentencia de fecha 10/09/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de Banco Sabadell S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMOla demanda presentada por Joaquina; contra BANCO DE SABADELL SA, todo ello con más la expresa imposición de costas a la parte demandante.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO. El recurso interpuesto por la demandante, Sra. Joaquina, se dirige contra la sentencia de primera instancia en cuanto considera que no ha quedado probada su cualidad de consumidora a los efectos de la acción ejercitada de nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras estipulada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8-3-17. Argumenta la apelante que en procedimiento ordinario anterior, nº 256/17, que terminó con sentencia estimatoria de 22-9-17 , se declaró la nulidad de la cláusula suelo establecida en la misma escritura que ahora es objeto de litigio, habiéndose allanado la ahora demandada, por lo que considera que habiéndole reconocido en aquél procedimiento su condición de consumidora, no puede ahora negárselo, máxime cuando no ha aportado ninguna prueba para desvirtuarlo.

SEGUNDO. Efectivamente, la sentencia de 22-9-17 recaída en el procedimiento ordinario 256/17 del Juzgado mercantil de Lleida , declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en la misma escritura notarial que ahora nos ocupa y de la que se pretende la declaración de nulidad, también por abusividad, de la cláusula de comisión por posiciones deudoras. Son coincidentes las partes en ambos procedimientos, con lo que concurre una identidad subjetiva, siendo la misma la acción ejercitada, de nulidad por abusividad, referida en el anterior procedimiento a la cláusula suelo mientras que ahora ha quedado limitada a la comisión de posiciones deudoras una vez que la demandante ha desistido de la acción de nulidad de la cláusula suelo que inicialmente también era objeto de demanda. Aunque nada dice al respecto la apelante, también consta aportada con la contestación a la demanda, la sentencia del mismo Juzgado mercantil de fecha 21-1-20, recaída en procedimiento ordinario 710/19 , por la que se declara la nulidad por abusivas, de las cláusulas de intereses de demora y de gastos de la misma escritura de préstamo hipotecario. En esos dos procedimientos precedentes no fue objeto de controversia el carácter de consumidora de la Sra. Joaquina respecto a este concreto préstamo hipotecario. Ante las alegaciones efectuadas por la apelada para negarle esta cualidad, lo cierto es que no fue controvertido en aquellas dos ocasiones, mediando incluso allanamiento de la entidad financiera en el procedimiento ordinario 256/17. Siendo la acción que ahora se ejercitada la misma que la ejercitada en los anteriores dos procedimientos (de nulidad por abusividad), si bien referida a diferentes cláusulas contractuales, debe tenerse en cuenta que constituye presupuesto para apreciar la nulidad por abusividad y, especialmente, para poder efectuar el control de transparencia, que el prestatario tenga la condición de consumidor. Constituye este un requisito necesario para poder ser aplicada la normativa protectora de los consumidores. En consecuencia, establecido en aquellos dos anteriores procedimientos finalizados por sentencia firme, que la Sr. Joaquina tiene, respecto a este concreto préstamo con garantía hipotecario de fecha 8-3-07, el carácter de consumidora, se produce en el procedimiento que ahora nos ocupa el efecto vinculante o efecto positivo de la cosa juzgada. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que advierte sobre la operatividad del efecto positivo de la cosa juzgada, efecto prejudicial, o prejudicialidad civil homogénea, que no precisa ni siquiera ser alegado, pues como señala el TS desde antiguo ( STS de 27 de octubre de 1944 ), cuando es notoria su existencia procede la apreciación de oficio. Dicho efecto consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya se ha resuelto por sentencia firme en otro precedente, y, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo o preclusivo, para su aplicación no se precisa la más perfecta identidad sino la 'conexión', como entre otras han declarado las SSTS 30-febrero-1986 y 20- febrero- 1990 , de manera que la misma e idéntica cuestión debatida haya sido ya resuelta precedentemente, deviniendo incontrovertible que la resolución firme anterior en el tiempo vincula en el pleito posterior. El Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada material consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente - STS 5.6.1987 -, ya que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear indefinidamente una misma cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio - SSTS. 10.11.1978 o 2.6.1994 -, distinguiéndose dos tipos de funciones: a) una función negativa, expresión del tradicional principio del 'non bis in ídem', que impediría la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo - STS. 13.3.1996 -, y b) una función positiva, que a diferencia de la anterior no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el hoy art. 222.1 de la LEC ), sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20.2.1990 , se impone al Juez posterior la obligación de aceptar la del anterior, 'en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada'.

Las sentencias del TS de 26 de junio de 2012 , 21 de marzo y 28 de octubre de 2013 indican como directrices jurisprudenciales: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( STS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10- 00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y casualmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra de las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7- 96 ).'

TERCERO. Así, nos encontramos ahora ante lo que el TS denomina efecto reflejo, que impide que ahora se niegue a la actora la cualidad de consumidora que le fue reconocida en anteriores resoluciones judiciales firmes, evidentemente cuando se trata del mismo préstamo hipotecario. Sobre el mismo, dicela STS de 15-10-12 que:

'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( STS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ) [...] Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . STS, Civil sección 1 del 29 de Diciembre del 2011. Recurso: 1725/2008 .' En idéntico sentido, ver las SSTS de 8-4-16 i de 15-10-12 .

CUARTO. Es más, con respecto a las explicaciones dadas ahora por la apelada en cuanto a los motivos por los cuales no estuvo en condiciones de discutir la condición de consumidora de la Sra. Joaquina en los precedentes procedimientos judiciales y en cuanto a las alegaciones que ahora realiza para negarle dicha condición, debe recordarse que se opone a ello el efecto positivo o efecto reflejo de la cosa juzgada, según la doctrina transcrita, y, más en concreto, niegan la posibilidad de efectuar tales cuestionamientos en un procedimiento posterior, las STS de 14-7-03 y de 3-3-04 , que recogen la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencies nº 190/1999, de 25 de octubre y nº 151/2001, de 2 de julio , y señalan que:

'los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la sentencia recaída se encuentra en estrecha conexión; ello obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior [...] Por ello, si bien es cierto que la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si consideran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección jurisdiccional carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , 67/1984, de 7 de junio , y 189/1990, de 26 de noviembre , entre otras). Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Constitucional 171/1991, de 16 de septiembre y 219/2000, de 18 de septiembre )'.

QUINTO. Alega la apelada la infracción del art. 400 de la LEC , que considera que impide a la demandante reservarse la posibilidad de accionar por otras cláusulas abusivas en otros procedimientos posteriores cuando pudo y debió incluir la ahora pretendida abusividad de la cláusula de posiciones deudoras en cualquiera de los dos litigios precedentes. Esta alegación no puede ser acogida toda vez que, como ya se ha indicado, aun cuando la acción ejercitada es la misma en todos los procedimientos y, además, parte del mismo título, la pretensión no es la misma, pues la cláusula cuya nulidad se pretende en el procedimiento que ahora nos ocupa es otra distinta a las examinadas y resueltas en los anteriores juicios ordinarios. Debe hacerse observar que el art. 400 de la LEC no impone al demandante la obligación de ejercer en un mismo procedimiento todas la pretensiones que pueda tener contra un mismo demandado, tal y como ha declarado reiteradamente el TS. Así, la en su sentencia de 16-5-07 , dice que: 'la racional interpretación del artículo 400 citado exige la aportación de todas las alegaciones posibles en defensa de lo pedido o de la oposición a lo pedido, pero no puede comprenderse que pueda alcanzar a la imposibilidad de ejercitar acción distinta con finalidad distinta a la previamente ejercitada; y esta circunstancia es la que ha tenido lugar en el presente pleito'. En el mismo sentido se pronuncia la STS 9-1- 13 , que dice: 'Cuando no son las mismas las prensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el artículo 71.2 LEC '. Y la STS 8-4-13 dice en el mismo sentido que: 'Como hemos declarado en otras ocasiones, el apartado 2 del art. 400 LEC está en relación con la norma contenida en el apartado 1 de este precepto, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos, atendiendo a las demandas de uno y otro, se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no se admitiría el inicio del segundo proceso fundado en diferentes hechos o fundamentos jurídicos que podían haber sido invocados en el primero ( SSTS 485/2009, de 25 de junio ; 159/2011, de 10 de marzo ). En el presente caso lo denunciado por la parte recurrente nada tiene que ver con el precepto alegado como infringido, ya que su vulneración solo se produciría si los ahora recurridos hubieran iniciado un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior, con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pero en el que se formularan las mismas pretensiones -atendiendo a las demandas de uno y otro-. El art. 400 LEC no impide la admisión de las alegaciones que puedan ser contradictorias con las afirmadas en otros pleitos, con independencia del significado de la contradicción'. Finalmente, la STS de 19-11-14 indica que:

'3.- Tampoco se ha infringido el art. 400 LEC , en relación al art. 222 LEC .

El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que ' cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior ', y el segundo apartado de dicho artículo prevé que ' a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '.

La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.'.

En el mismo sentido, ver la STS de 13-12-17 .

SEXTO. Opone la apelada que el préstamo hipotecario ahora controvertido se extinguió mediante escritura de dación en pago de fecha 12-11-18, configurándose como una auténtica transacción sobre las mutuas y recíprocas pretensiones y acciones entre ambas partes y que incluía la renuncia a las acciones relativas al préstamo hipotecario. Considera que de esa transacción 'legítimamente cabe inferir que incluiría las acciones ejercitadas por la demandante en este pleito'. Pues bien, en la mencionada escritura de dación en pago se establece al respecto lo siguiente:

'[...] al que otorgan además carácter transaccional dando su plena ratificación y conformidad con relación a las estipulaciones contractualmente establecidas en el presente Acuerdo y con relación a las establecidas en las escrituras o contratos de la respectiva operación u operaciones de las que deriva la deuda objeto del presente Acuerdo. En su virtud, el deudor [y resto de intervinientes] dan conformidad a las cuotas y liquidaciones de las respectivas operaciones practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento sin excepción, cuyos efectos quedan en todo caso asumidos por las partes e incluidos expresamente dentro de las contraprestaciones resultantes del presente acuerdo, sin nada más pedir ni reclamar por dicho concepto por parte del deudor [y resto de intervinientes]. Como consecuencia de lo anterior, el deudor [y resto de intervinientes] se obligan a no presentar o ejercitar de cualquier otra forma ninguna acción o reclamación extrajudicial, administrativa o judicial o, en su caso, a desistir de cualquier reclamación de cualquier tipo interpuesta contra el Banco relacionada con las operaciones que componen la deuda objeto de la presente dación en pago así como a renunciar a las costas que pudiesen tener a su favor por cualquier tipo de procedimiento relacionado con las operaciones que componen la deuda objeto de la presente dación en pago'.

Dejando aparte que esta excepción no fue alegada en el procedimiento ordinario 710/19, según es de ver en su sentencia de 21-1-20 , a pesar que pudo haber sido invocada la mencionada escritura pública de dación en pago por ser de fecha anterior, de 12-11-18, esta alegación tampoco puede ser acogida. Del texto trascrito se desprende que lo que es objeto de transacción y de renuncia recíproca de acciones es lo referente a 'las cuotas y liquidaciones de las respectivas operaciones practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento sin excepción', es decir, a las operaciones de liquidación de la deuda que en el propio documento se fija como cantidad adeuda en la suma de 107.061,58 €. Así, claramente se indica el objeto de la transacción cuando las partes añaden que los deudores y cedentes en pago se obligan 'a desistir de cualquier reclamación de cualquier tipo interpuesta contra el Banco relacionada con las operaciones que componen la deuda objeto de la presente dación en pago'. En cambio, el objeto del actual litigio no guarda relación con las expresadas operaciones de liquidación definitiva de la deuda, sino que viene referido a la nulidad por abusividad de una concreta cláusula contractual, referida a la reclamación de posiciones deudoras.

SÉPTIMO. Procede, ahora, resolver la alegada declaración de nulidad de la cláusula 4.6 de comisión de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8-3-7. Sobre la misma se ha pronunciado esta sala en diversas ocasiones. Así en nuestra sentencia de fecha 17 de enero de 2020 decíamos:

'[...] estimamos que nos hallamos ante una cláusula predispuesta por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudo influir en su contenido. Y en segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, por considerarla contraria Disposición Adicional Primera TRLGDCU 1984 en su apartado V.23 sobre 'la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' y V. 24 sobre 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' (paralelos a los arts. 82.1 y 4, 85.6 TRLGDCU de 2007). Asimismo, en este ámbito debemos considerar que a fecha del contrato de autos, 30 de abril de 2003, estaba en vigor la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela (derogada posteriormente por la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012), conforme a la cual se regulaban en su Norma Tercera las tarifas de comisiones, y con arreglo al apartado 3 de la misma se preveía que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Con el mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia nº 117 de 8 de marzo de 2019 (rec. 36/2019 ).

La reciente STS nº 566 de 25 de octubre de 2019 (rec. 725/2017 ) ha declarado la nulidad de una cláusula que imponía una comisión por reclamación de cuotas impagadas por abusividad, efectuando las siguientes consideraciones: '1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.'

A la luz de esta última STS debemos concluir igualmente la abusividad de la cláusula. Así, la misma dispone que: 'En el supuesto que el PRESTATAR lO no atendiera las cuotas de intereses y amortización de capital a que se ha hecho referencia con anterioridad, se devengará a favor de CAIXA PENEDES una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extra judicial de cuotas impagadas, de dieciocho euros (18,00 €) por cada recibo impagado, a satisfacer en el momento en que se efectúe Ia reclamación'. Ello supone que, dada su redacción, aunque su devengo no es automático, pues solo se devenga si se produce efectivamente la reclamación de pago, en cambio, no se especifica en qué consiste esta reclamación extrajudicial (llamada de teléfono, advertencia personal, burofax...), siendo evidente que el coste no será igual en uno u otro caso. Y, por otro lado, en ningún momento se determina que su devengo solo se vaya a producir una vez, de modo que el impago de un recibo que se prolongara en el tiempo podría generar todas las comisiones que el Banco considerara oportunas. A ello debe añadirse que esta sanción se acumula al devengo de intereses de demora, en contravención con la citada doctrina del TJUE.

OCTAVO.La estimación del recurso comporta que no proceda efectuar condena en cuanto a las costas de esta alzada, mientras que las de primera instancia deben ser impuestas a la demandada con respecto a la acción de nulidad de la cláusula de posiciones deudoras, no así con respecto a las referidas a la cláusula suelo que fue desistida por la actora en la audiencia previa y que fue consentida por la demandada sin efectuar reserva alguna en cuanto a las costas, por lo que no procede pronunciamiento alguno respecto a las mismas ( arts. 394, 398.2 y 396 de la LEC).

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Joaquina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en autos de procedimiento ordinario 184/20, que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta y declaramos la nulidad de la cláusula 4.6 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8-3-07 suscrita por las partes litigantes referida a la comisión de posiciones deudoras y condenamos a Banco de Sabadell SA a restituir las cantidades que haya percibido como consecuencia de la aplicación de la misma durante toda la vida del contrato, así como los intereses legales de cada cobro indebido, a liquidar en fase de ejecución de sentencia. Condenamos a la demandada al pago de las costas de primera instancia referidas a la acción de nulidad de la cláusula de posiciones deudoras, sin que proceda efectuar pronunciamiento respecto a la cláusula suelo desistida. No procede efectuar condena con respecto a las costas de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.