Sentencia CIVIL Nº 319/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 651/2019 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, 9ª planta, 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 651/2019

-Materia: Condiciones generales de la contratación, abusividad, interés remuneratorio, usurara.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 675/2017

-Parte Apelante: EREILE, S.L., GRUPO APL BAÑO, S.L. y HADOREKS, S.L.

Procurador/a: Dª. Mª. Leocadia García Cornejo

Letrado/a: D. David del Fraile y Diez de Isla

-Parte Apelada:ARONA 99, S.L., y JARDINES DE GUADALIX, S.L.

Procurador/a: Dª. Mª. Cristina Méndez Rocasolano

Letrado/a: D. Ángel Rodríguez Herrero

SENTENCIA nº 319/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En Madrid, a 3 de mayo de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 651/2019, los autos 675/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, en materia de vicios del consentimiento contractual y Derecho de consumo, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y préstamos usurarios.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Ereile S.L., Hadoreks S.L. y Grupo APL Baños, contra Jardines de Guadalix S.L. y Arona 99 S.L., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Se hace expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por HADOREKS SL, GRUPO APL BAÑO Y EREILE SL, como parte actora, frente a ARONA 99 SL y OTRA, parte demandada, en la que se deducían tanto acciones de nulidad del préstamo por usura, como acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Primera Instancia Nº 67 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima la demanda formulada, y se absuelve a la parte demandada de sus pedimentos.

(ii).- Se condena en costas a la parte demandante.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- Entre las actoras y las demandadas se establecieron hasta 4 contratos de préstamo con garantía hipotecaria, por diferentes sumas y cantidades.

(ii).- En cuanto a la acción de condiciones generales de la contratación, no puede reconocerse en la posición de la parte prestataria el carácter de consumidores, al tratarse de sociedades mercantiles, y tener esos préstamos en todo caso el objeto de su tráfico empresarial o la refinanciación de deuda derivada de dicho tráfico empresarial. Ante ello, no resulta aplicable la tutela típica prevista para los consumidores frente a condiciones generales abusivas.

(iii).- Tampoco es apreciable la abusividad especial frente a adherentes no consumidores, en materia de condiciones generales de la contratación, ya que del propio relato de los hechos en demanda no constan circunstancias en tal sentido.

(iv).- La norma de represión de la usura se invoca por HADOREKS SL Y OTRAS en el sentido de que se entregó a la parte prestataria menor cantidad real de la recogida en los contratos de préstamos. Así, en los tres primeros contratos, se recogió una parte de la suma prestada en cheques nominativos, unos a nombre del administrador de las sociedades demandantes, Sr. Sabino, y otros a favor del intermediario financiero. En el caso de los primeros cheques, se sostiene por la parte actora que fueron cobrados en ventanilla del banco por el citado Sr. Sabino, pero acompañado del administrador social de ARONA 99 SL, el cual recibió después el dinero en metálico. Pero de ello no existe prueba suficiente, sino que más bien consta que las necesidades de metálico del Sr. Sabino le llevó a solicitar una parte el préstamo en metálico, retirado por él en todo caso del banco librado.

(v).- Respecto de los segundos cheques, y también del cuarto contrato, donde no se libró la otra clase de esos cheques, son nominativos a nombre del intermediario financiero, quien reconoce haberlos cobrado como honorarios de intermediación. Esta persona no consta ni como socio, ni como administrador ni como apoderado en forma alguna, ni lo ha sido, de las demandadas. Por lo demás, conste o no pago de IVA o nota de encargo, ello no presupone en modo alguno que esa intermediación sea ficticia, máxime cuando fue solicitada por la propia parte actora.

(vi).- En todo caso, no consta la alegada situación de angustia de la parte prestataria respecto de la contratación de esos préstamos, ni aun computando las sumas que se dicen retenidas como intereses, los que tampoco se considerarían excesivos respecto de la normalidad del mercado del dinero, dada la situación de las prestatarias.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por HADOREKS SL Y OTRAS se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de aquella, para la estimación de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes:

(i).- Incongruencia procesal de la sentencia.

(ii).- Falta de motivación judicial de la resolución.

(iii).- Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto de préstamo falsario de usura en los contratos celebrados.

(iv).- Infracción de la jurisprudencia en materia de usura y propagación de la ineficacia contractual.

(v).- Error de valoración en materia de condiciones generales de la contratación.

(4).-Oposición al recurso. Por ARONA 99 SL y OTRA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su demanda.

Motivo primero (procesal): infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia de la resolución.

Formulación del motivo.

(5).-Indica el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que cuando la Sentencia apelada analiza la normativa en materia de nulidad de préstamos usurarios, en su FJ 4º, únicamente se refiere a la fijación de un interés desproporcionado a las circunstancias del caso y notablemente superior al normal del dinero como supuesto de nulidad del préstamo, pero obvia por completo el caso de que se hiciere figurar recibida mayor cantidad de la realmente entregada al prestatario, lo que es precisamente objeto aquí de debate, señala. Ello determina, concluye, que la Sentencia incurra en incongruencia procesal, con infracción del art. 218.1 LEC.

Valoración del tribunal.

(6).-No es aceptable el planteamiento de este motivo de recurso de HADOREKS SL Y OTRAS. Si bien es cierto que el FJ 4º de la Sentencia se refiere al caso de préstamos usurarios por fijar un interés remuneratorio desproporcionado y superior notablemente al normal del dinero, lo que ahí se analiza, no puede olvidarse que luego, en su FJ 5º, la Sentencia realiza una examen detallado y pormenorizado del otro supuesto, el de la posible entrega de menor cantidad que la hecha constar formalmente en el contrato. Por ello, la resolución da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas, hasta el punto de que el propio recurso de HADOREKS SL Y OTRAS ahora discute esa respuesta y valoración dada en la Sentencia a su alegación sobre la concurrencia de ese supuesto de usura. De modo palmario, no concurre incongruencia alguna.

Motivo segundo (procesal): falta de motivación judicial de la resolución.

Contenido del motivo.

(7).-Entiende el escrito de apelación de HADOREKS SL Y OTRAS que la Sentencia apelada está aquejada de falta de motivación, ya que al valorar las circunstancias del caso lo hace de modo incompleto, erróneo y parcial, al atender exclusivamente un indicio de prueba aislado e incluso incompleto, como es un oficio bancario, lo que conlleva falta de motivación. Así, continúa el recurso, debió atender al conjunto de todas las pruebas practicadas y poner en relación unas con otras, lo que necesariamente habría llevado a estimar su demanda.

Valoración del tribunal.

(8).-Este reproche del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS es desacertado e injusto. Es jurídicamente desacertado porque confunde dos planos radicalmente diferentes, como son el de la valoración de la prueba y el de la motivación de la resolución judicial. Así, el hecho de que la Sentencia pudiera llegar a conclusiones probatorias no asumibles, como simple hipótesis, determinaría que se esté ante un error en la valoración de la prueba, pero si la Sentencia ha explicado suficientemente las razones que la llevan a concluir de ese modo, no estará en absoluto falta de motivación. Simplemente el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS confunde lo uno con lo otro, y de hecho, no dice que desconozca las razones que han llevado a la juzgadora a quoa tomar la decisión, sino que expresa que no está de acuerdo con dichas razones, lo que revela que ha entendido el razonamiento aplicado, por lo que la resolución está precisamente motivada.

Y en segundo lugar, ese reproche es injusto porque en esta Sentencia se aprecia, precisamente, una extensa y cuidada atención a todas las circunstancias y medios probatorios del caso concreto, con una exposición que excede con mucho la exigencia legal de motivación, art. 218.2 LEC. Otra cosa es que la parte, con plena legitimidad, pueda disentir en el recurso de los razonamientos y conclusiones alcanzadas en ella, pero ello nada tiene que ver con la tacha de falta de motivación.

Motivo tercero: error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad del préstamo de fecha 9 de abril de 2014, por falta de entrega de todas las cantidades indicadas en el contrato.

Contenido del motivo.

(9).-Expone el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que este préstamo indicó que la suma prestada ascendía a 219.200€, pero que realmente a la parte prestataria, HADOREKS SL, únicamente percibió la cantidad de 190.000€, los destinados a pagar a Laboral Kutka en la ejecución hipotecaria seguida contra GRUPO APL BAÑO SL y contra los bienes de su administrador, Sr. Sabino. A ese banco ejecutante se le abonaron 175.511€, tras pactar una quita, que abarcaba el principal, costas e intereses de esa ejecución hipotecaria. Con el resto de la suma, hasta los 190.000€, se abonaron honorarios del abogado que defendió los intereses de la parte ejecutada en ese procedimiento de apremio hipotecario.

En cuanto al resto del dinero hasta el total de lo que se hizo figurar en el contrato de préstamo, los 219.200€, sostiene el escrito de apelación, la suma de 16.100€, punto 4 de la escritura de préstamo, no llegó nunca a HADOREKS SL, prestataria, ya que se entregó en un cheque nominativo a nombre del Sr. Sabino, cobrado en BBVA, pero dicha suma fue realmente percibida de modo directo por el Sr. Victorino, administrador de la prestamista, ARONA 99 SL, como reconoce en su interrogatorio y resulta lógico, ya que ningún prestamista entrega un cheque antes de la firma del propio contrato. Es decir, el Sr. Victorino reconoce haber acompañado al Sr. Sabino al banco, hasta que este cobró el cheque y luego, de modo inmediato, le entregó el dinero. Además, añade, el testigo Sr. Jose María, quien actuó como intermediario, que acudió con ellos al banco y que no vió al Sr. Sabino retirar el dinero en metálico. Por lo tanto, el Sr. Sabino solo fue el cobrador formal del cheque, pero no el perceptor del dinero, que se entregó al administrador de la prestamista, según su propia confesión.

Respecto de la cantidad de 10.000€ a la que se refiere el punto 3 de la escritura de préstamo, indica el recurso que ese dinero tampoco llegó nunca a manos de HADOREKS SL, prestataria, sino que fue entregado directa y simultáneamente la firma del contrato al Sr. Jose María, quién actuaba como agente comercial de las prestamistas demandadas, como se admite en interrogatorio de testigo. Por ello, ha de concluirse, señala, que esa suma fue a parar de nuevo al poder de las prestamistas, en especial, de ARONA 99 SL, ya que no puede reputarse en modo alguno que dicha persona sea independiente de esa prestamista, ni se acredita siquiera el pago por ARONA 99 SL al Sr. Jose María, pago del que no existe prueba alguna, ni existe documental, ni se pagó IVA, ni factura o transferencia.

Valoración del tribunal.

(10).-Este primer contrato de préstamo se celebró en fecha de 9 de abril de 2014, entre ARONA 99 SL, parte prestamista, y HADOREKS SL, parte prestataria. Esta última sociedad es una entidad patrimonial del Sr. Sabino, su administrador social. La finalidad del préstamo era el pago de una deuda mantenida con la entidad financiera Laboral Kutxa, la cual estaba siendo objeto de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo, contra GRUPO APL BAÑO SL y contra los propios bienes del Sr. Sabino, también administrador social de ésta y avalista de esa deuda, por un principal de 162.490€, más intereses y costas, hechos estos no controvertidos, art. 281.3 y 405.2 LEC.

El contrato de préstamo otorgado por ARONA 99 SL fijó el capital prestado en la sumad e 219.200€, el cual se entregaría de la siguiente manera: 3.100€ se retendrían por la prestamista para el pago de gastos del contrato, como los de otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad; 190.000€ 'han sido entregados' a la parte prestataria mediante un cheque nominativo bancario de fecha del día de la escritura; 10.000€ 'han sido entregados' a la parte prestataria en cheque nominativo de ese día; al igual que otros 16.100€, que 'han sido entregados' a la parte prestataria en cheque nominativo de ese día. Las fotocopias de los citados cheques nominativos quedaron unidas a la matriz de la escritura notarial del préstamo, unos de ellos emitidos a nombre de HADOREKS SL, el de 190.000€, y los otros a nombre del Sr. Sabino. Para garantía de ese préstamo se constituyó hipoteca sobre una finca propiedad de HADOREKS SL, identificada como parcela en Ciudad Jardín 'La Galea' [f. 59 a 110 de los presentes autos, copia de la escritura notarial].

La cuestión debatida en este punto, en segunda instancia, es la tesis del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS sobre la nulidad del préstamo por usurario, al no haberse llegado a entregar nunca a la parte prestataria las cantidades de 16.100€ y de 10.000€, recogidas en esos dos cheques nominativos, ya que, según esa tesis fáctica, dichas sumas fueron cobradas realmente por la parte prestamista, de modo incluso anticipado, en concepto de intereses remuneratorios del préstamo.

(11).-Por lo que respecta a la suma de 16.100€, el recurso sostiene que la Sentencia apelada ha omitido toda valoración sobre el interrogatorio del representante legal de ARONA 99 SL, el cual reconoció expresamente haber cobrado la cantidad fijada en ese cheque.

En el interrogatorio del Sr. Victorino, administrador social de ARONA 99 SL, se señala que los cheques fueron entregados al representante de la parte prestataria antes de la firma de la escritura en la notaría, y que, de hecho, se cobraron en la ventanilla del banco por el Sr. Sabino antes de ese acto de firma, como se aprecia en los datos del banco, incluso [vd. min. 15:33' y ss. del soporte digital de grabación audiovisual del acta de juicio]; explica además que ello se hizo a requerimiento del Sr. Sabino, ya que tenía que hacer pagos antes de irse a Bilbao, y que la notaría cerraba a las 14 hs., por lo que tenía prisa en disponer en metálico de ese dinero, y que de hecho tenía el Sr. Sabino costumbre de manejar dinero en efectivo, como por ejemplo cuando paga en metálico a su abogado y procurador del procedimiento de ejecución de Bilbao [min. 17:15' y ss]. Sobre la forma de cobro de los medios de pago recogidos en la escritura, señala el interrogado que el cheque nominativo no bancario se entrega para hacer más ágil la disponibilidad de dinero para el prestatario, ya que, de lo contrario, de ser bancario, la entidad de crédito pide el bastanteo del poder del representante legal de la sociedad, trámite que lleva una semana, y el cheque nominativo no bancario, para ahorrar la comisión del banco [min. 22.20' y ss.]; y que él acompañó al Sr. Sabino a la ventanilla del banco, donde éste cobra el cheque de 16.100€, y que ese dinero se lleva en metálico a la notaría, donde, tras la firma de la escritura, el prestatario ya pude disponer libremente de esa suma en metálico [min. 24:25' y ss.].

Es decir, el interrogatorio de parte en el Sr. Victorino, examinado en toda su amplitud, no concluye, como sostiene el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, en que tras cobrar el Sr. Sabino el cheque nominativo a su nombre en el banco, le entregase a aquel esos 16.100€ para quedárselos, apropiándose de esa suma la parte prestamista. Lo que se sostiene es que el dinero en metálico le fue entregado a la prestataria, que dispuso de él una vez firmada la escritura de préstamo, y que lo hizo así por el interés del propio Sr. Sabino en disponer de metálico de modo urgente ese día. Ese es el sentido de la declaración del Sr. Victorino. No puede pretenderse obtener un reconocimiento por confesión, art. 316.1 LEC, entresacando solo algunas contestaciones aisladas, o incluso parte de ellas, del interrogado, sino que debe tenerse presente todo el conjunto de sus respuestas dadas a las cuestiones relativas a un mismo hecho controvertido, esto es, el sentido de la versión ofrecida sobre cada unidad fáctica relevante en la controversia procesal. Únicamente cuando ese sentido del interrogatorio ofrezca, observado en su completitud sobre ese hecho enteramente perjudicial, un resultado negativo para el confesante podrá otorgársele el valor del citado art. 316.1 LEC.

El recurso de HADOREKS SL Y OTRAS señala que, si se entiende como hace la Sentencia lo afirmado por ese administrador de la demandada, carece de toda lógica y explicación que se acompañe a cobrar el cheque a la prestataria antes de la firma en la notaría, para luego sostener la entrega de esa suma en metálico acto seguido de esa firma. No obstante, lo cierto es que todo el conjunto de circunstancias que rodean el desarrollo del contrato son especiales, calificadas en el recurso de 'enrevesadas y rocambolescas', pero no únicamente por la parte prestamista, sino también por la prestataria. Así, la suma de 190.000€, extendida en cheque nominativo bancario, no es ingresada en la cuenta de la prestataria, HADOREKS SL, la cual no consta ni como ejecutada ni embargada en el procedimiento hipotecario, ni siquiera en la de su administrador social, la entidad EREILE SL [vd. f. 124], ni en la del Sr. Sabino, ni tampoco en la de la sociedad de éste que era sometida a la ejecución hipotecaría, GRUPO APL BAÑO SL y para la que se quería esa financiación, sino en la de una hija de aquel administrador, Candida [f. 115 a 118 de los autos, copia de extracto de cuenta bancaria]. Se indica que por esa ejecutada, GRUPO APL BAÑO SL, se procedió a pagar, en metálico los honorarios del abogado y procurador que actuaron en su defensa en la ejecución hipotecaria judicial, pero sin que conste documentalmente la suma que se abonó, pese a señalar el recurso que lo fue en cantidad de 14.488€ [vd. f. 120 de los autos, correos del Sr. Baltasar, abogado, donde se refiere solo a la suma pactada con Laboral Kutxa para el pago en la ejecución, por principal, 162.490€, y costas, 13.020€, pero no a sus honorarios ni los derechos del procurador], lo que justifica el afirmado interés en la parte prestataria de disponer dinero efectivo. Además, se presenta como razonable la tesis de que, dado que los cheques se cobran antes de la firma notarial, para evitar que cierre el banco y no puedan ya cobrarse hasta el día siguiente, cuando el Sr. Sabino quería regresar a Bilbao, la parte prestataria tenga ciertas cautelas de asistir al acto de cobro en ventanilla.

Indica el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que no se ha acreditado en modo alguno que el Sr. Sabino tuviera otras deudas que pagar, a parte de las que eran objeto de ejecución hipotecaria por Laboral Kutxa en aquel Juzgado de Getxo, las que tuvieran que pagarse de modo urgente con aquella supuesta entrega de metálico. Lo sorprendente es que, en el siguiente motivo, el recuso admite que debía, al menos, otros 20.000€ a otra sociedad, Elkargi SGR, de donde se deduce que sí existía una pluralidad de deudas a parte de aquella. Y ello sin perjuicio del pago en dicha forma, en metálico, a su abogado y procurador de dicha ejecución.

Así pues, lo que queda no es la expresa admisión, mediante interrogatorio de parte, de la apropiación de esos 16.100€ por la parte prestamista, como dice el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, sino dos versiones contradictorias de los hechos, ambas versiones de parte interesada, frente a unas circunstancias fácticas particulares en el desarrollo de los hechos, y a documentación donde constan cheques nominativos a favor de la parte prestataria y su cobro por ésta en ventanilla del banco.

(12).-En cuanto a la suma de 10.000€, la tesis del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS es que dicha cantidad fue retenida y apropiada por la parte prestamista, ya que existen indicios de que el supuesto intermediario a cuyo pago se destinó ese dinero, en realidad estaba vinculado a ARONA 99 SL, de modo que la causa de pago de esos honorarios como intermediario eran solo un subterfugio formal para dar cobertura a ese cobro anticipado de intereses.

De entrada, ya la propia demanda de HADOREKS SL Y OTRAS califica al Sr. Jose María como ' comercial de la demandada en la zona norte' y que en calidad de tal, fue el Sr. Sabino quien contactó con él [vd. f. 16, pf. 5º, de los autos, Hecho 2º del escrito de demanda]. Ello apunta precisamente que la misma demanda ya reconoce que el Sr. Jose María actuaba como mero comercial.

Por otro lado, consta que el Sr. Jose María no es ni ha sido administrador ni siquiera apoderado de ARONA 99 SL o de JARDINES DE GUADALIX SL, ni socio de esas sociedades. En el interrogatorio del Sr. Jose María, en calidad de testigo, como diligencia final, se señala que efectivamente actuó en calidad de intermediario independiente y que esa suma, los 10.000€, le fueron pagados a él como honorarios de intermediación.

Frente a ello, sostiene el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que la conclusión probatoria debería ser que el Sr. Jose María es dependiente de las prestamistas, ya que no emitió factura alguna de IVA, ni justificante de encargo o comisión, ni declaró con qué otras entidades financieras supuestamente trabajaba aquel. La cuestión es que no existen indicios objetivos para vincular como dependiente al Sr. Jose María con ARONA 99 SL ni con JARDINES DE GUADALIX SL, no ya societaria, como socio o administrador, o civil, como apoderado, sino tan siquiera laboral, de modo que pudiera afirmarse que el cobro recibido por éste supusiera, sin más, la retención o reintegro de esa suma en el patrimonio de las prestamistas demandadas. Se controvierte entre las partes si esta operación estaba sujeta a retención de IVA o no, pero lo relevante ahora es que el intermediario, condición admitida en demanda, reconoce haber recibido el pago en calidad de honorarios de intermediación, para lo que es ya irrelevante que debiera o no haber aplicado retención de IVA. Si debió hacerlo, como hipótesis, habrá incumplido sus deberes fiscales, pero ello no hace desaparecer la realidad de la relación jurídico-privada de intermediación. Otro tanto debe valorarse de los demás extremos apuntados en el recurso. Es legalmente admisible que dicha relación se entable por simple acuerdo verbal, sin documento privado o público, de manera puramente consensual, e incluso respecto de personas que realizan esa labor de modo ocasional o puntual, no como dedicación profesional, de manera que no se exige tener que trabajar constantemente para una pluralidad de contratantes.

Tampoco es cierto que, necesaria e imperativamente, fuera la parte prestamista la que debiera pagar al intermediario financiero, como señala HADOREKS SL Y OTRAS. Así, no se acredita que dicho intermediario sea un agente de ARONA 99 SL, como se ha indicado; es la propia parte actora la que contacta con ese intermediario, que le presenta a esta prestamista, como se relata en el escrito de demanda, por lo que actúa en la intermediación por encargo de esa actora; y la asunción de los gastos del contrato son libremente pactables por las partes, cuando no se esté ante prestatario con la condición de consumidor, como ocurre en este caso.

Motivo cuarto: error en la valoración de la prueba respecto de la nulidad del préstamo de fecha 31 de octubre de 2014, por falta de entrega real de todas las cantidades establecidas en el contrato.

Presentación del motivo.

(14).-Indica el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que, por otra parte, la sociedad Elkargi SGR había avalado una deuda por 20.000€ a favor del deudor GRUPO APL BAÑO SL, de donde surgió la necesidad de hacer ese pago, por lo que se acude de nuevo a solicitar un préstamo de ARONA 99 SL. Pero pese a necesitar, señala, solo esa cantidad, se le impuso contratar un préstamo por la suma de 161.650€, con el fin de dedicar 123.500€ al pago de otro acreedor, Caja Laboral Popular, para subrogarse en una garantía hipotecaria. En dicha operación, pese a señalarlo en el contrato, a la parte prestataria nunca se le entregaron 2.000€, supuestamente retenidos para el pago de honorarios del intermediario, ni la cantidad de 12.500€ que habrían sido entregados mediante cheque nominativo al portador, suma realmente percibida por el administrador de ARONA 99 SL en la ventanilla misma del banco.

Valoración del tribunal.

(15).-La escritura notarial de este préstamo hipotecario, donde la parte prestamista es ARONA 99 SL y la prestataria la entidad HADOREKS SL, establece que el capital prestado es de 161.650€, de los cuales: (i).- 3.550€ se retienen en su poder por la parte acreedora para el abono de gastos y trámites de otorgamiento de escritura y Registro de la Propiedad; (ii).- 123.500€ se retienen en poder de la parte acreedora para ser abonados directamente a Caja Laboral Popular, por el importe del préstamo pendiente a favor de ésta entidad que grava con hipoteca la finca; (iii).- 20.000€ se entregan mediante cheque bancario nominativo; (iv).- 2.000€ son abonados en este acto al Sr. Jose María, en concepto de intermediación de este préstamo; y (v).- 12.500€ han sido abonados mediante cheque nominativo de fecha del día de la escritura, título del que se deja fotocopia unida a la matriz de ese escritura [f. 121 a 161 de los autos, copia de la escrituras notarial].

(16).-En cuanto a la suma de 12.600€, el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS ya señala que se siguió en todo la misma mecánica que en el caso del contrato anterior, y que por ello el recurso se remite a los argumentos expuestos respecto de él. Añade el escrito de recurso que resulta especialmente llamativo y revelador que esta cifra represente el 8,3% del préstamo, al igual que pasaba exactamente en el contrato anterior, el de fecha de 9 de abril de 2014, y lo absurdo que resultaría que el Sr. Sabino necesitase en metálico siempre de ese mismo porcentaje de cada préstamo.

Lo cierto es que no es así. Respecto del contrato de 9 de abril de 2014, la cantidad de 16.100€ no supone el 8,3% de la suma de 219.200€; ni tampoco implica ese porcentaje la cantidad de 12.600€ respecto de la suma de 161.650€ del préstamo de 31 de octubre de 2014. Y ni siquiera representan el mismo porcentaje en cada caso, ni aquel 8,3% invocado ni el que realmente suponen en cada supuesto, donde no coincide el respectivo porcentaje, como sostenía el recurso. Con ello, no es posible asumir como indicio la afirmación de que siempre se cobraba el mismo porcentaje, lo que revelaría que se trataba de una maniobra para retener ese dinero, según la tesis de la parte recurrente.

El resto de los argumentos del recurso son los mismos, como se dijo, expuestos y analizados para el motivo anterior, donde confluyen dos versiones contradictorias, la del Sr. Victorino, representante de ARONA 99 SL, la prestamista, sobre la solicitud del Sr. Sabino de disponer de metálico de manera inmediata, antes de regresar a Bilbao desde Madrid, frente a la versión ya señalada de la parte demandante, sobre la entrega de ese dinero a aquel otro declarante, pese a constar que el cheque fue cobrado en ventanilla por el Sr. Sabino.

(17).-Exactamente lo mismo ocurre con la alegación sobre el destino de los 2.000€ que indican abonados al intermediario, donde el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS da por reproducidos los argumentos de su motivo anterior, relativo al préstamo de 9 de abril de 2014, razones ya analizadas anteriormente.

(18).-En necesario resaltar que, dada la, cuando menos, peculiaridad de la mecánica contractual utilizada habitualmente por las partes en estos contratos, este tribunal de apelación admitió prueba para segunda instancia, con el afán de esclarecer los hechos a la luz de la tesis de la parte demandante. Con ello se ha aportado una importante cantidad de documentación, tanto en soporte papel, procedente de Banco de Santander como digital, ésta última la remitida por BBVA, sobre el movimiento de las cuentas bancarias de las demandadas en fechas próximas a cada una de las operaciones.

Pese a los esfuerzos argumentales de la dirección letrada de HADOREKS SL y OTRAS por vincular ese resultado probatorio a sus tesis fácticas, ello no se trata sino de una valoración sumamente forzada. De entrada, se tacha a las demandadas de usureras, lo que se basa en la constante presencia de ingresos en efectivo en dichas cuentas. Aun cuando esa observación no era objeto de la prueba admitida, ha de indicarse que la mera calificación de usurero de la parte demandada no acreditaría, sin más y por si solo, que los presentes préstamos lo sean, hecho este que requiere una prueba específica y directa sobre ellos. También parte la valoración del resultado de esta prueba, según aquella dirección letrada, de la expresa admisión por el administrador de ARONA 99 SL de haber recibido el metálico del cheque en cuestión, conclusión probatoria que realmente no se ha producido en el litigio, atendiendo a la exposición del interrogatorio de aquel administrador, como se señaló.

Por lo demás, en cuanto al primer contrato de préstamo, la valoración de la parte actora y apelante pretende ir adicionando diferentes ingresos separados en el tiempo, por diversas cuantías, hasta 13 de ellos, en la cuenta de BBVA nº NUM000, hasta que de un modo agrupado y seleccionado adiciona una cantidad solo próxima la del cheque emitido, y ello sin perjuicio de que, la suma representada por el cheque de menor cuantía se admita expresamente cobrada por la persona del intermediario. En cuanto al segundo de los préstamos, ese mismo razonamiento, el de ir computando diversos ingresos hasta lograr un resultado próximo a la cuantía de los cheques en cuestión, se lleva al punto de tomar en consideración de computar ingresos realizado en ARONA 99 SL procedentes, no ya de imposiciones en metálico, sino de transferencias de la otra demandada, JARDINES DE GUADALIX SL, entidad que para nada participa en esta relación jurídica, y cuya causa puede deberse a infinidad de relaciones jurídicas.

Motivo quinto: error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad del préstamo de fecha 5 de noviembre de 2015, por falta de entrega de todas las cantidades indicadas en el contrato.

Contenido del motivo.

(19).-Sostiene el recurso que no le fue entregada a la parte prestataria la suma de 15.400€, ya que la escritura notarial dice que le entregan al notario fotocopia de ese cheque, pero no dice tenerlo a la vista ese fedatario, de modo que no existe prueba alguna de que la suma fuera entregada a esta parte prestataria. Además, señala el recurso que el interrogatorio de parte, realizado en la persona del Sr. Victorino, manifiesta que el cheque fue cobrado antes del acto de firma de la escritura como ocurriera en los contratos anteriores, en abierta contradicción por tanto con lo recogido en la escritura misma.

Además, continúa el recurso, la Sentencia incurre en un error al valorar la contestación al oficio remitida por el BBVA, ya que no se trata de un mero error de fechas, puesto que el banco podría fácilmente localizar la fecha correcta en sus archivos. Por otro lado, la declaración del propio Sr. Sabino ya señala que no llegó nunca a cobrar ese cheque y que le dijo su abogado que escribiera algo que no recuerda en el cheque, pero que ello, aclara el recurso de apelación, debió ser la expresión ' para abono en cuenta', para evitar su cobro en ventanilla y tener que ser ingresado en cuenta bancaria. Por esa razón, ese cheque nunca fue cobrado y no le consta al BBVA en la información que remite contestando al oficio.

En segundo lugar, tampoco se cobraron en modo alguno los 2.300€ supuestamente destinados a los honorarios del intermediario, como ha ocurrido y se ha expuesto en los motivos relativos a los préstamos anteriores, pero, además, se da la circunstancia de que el cheque que aparece en la escritura es de 8.300€, lo que muy difícilmente puede atribuirse a un error, como pretende la parte contraria, concluye.

Valoración del tribunal.

(20).-En cuanto al préstamo de fecha 5 de noviembre de 2015, suscrito entre HADOREKS SL, como prestataria, y ARONA 99 SL, como prestamista, es un hecho aceptado en esta segunda instancia que tenía la finalidad de refinanciar la deuda que resultaba de los dos anteriores contratos, los de fecha 9 de abril de 2014 y 31 de octubre de 2014, la cual no podía ser atendida por la parte prestataria en la forma inicialmente pactada. Para ello, se agrupó la deuda resultante de aquellos dos anteriores préstamos y se sustituyó a través de ese pago por una nueva deuda con condiciones financieras diferentes a las originales.

En este tercer contrato de préstamo, para esa finalidad, se fijó la suma prestada en 457.000€, los cuales se repartían de la manera siguiente: (i).- 1.900€ retenidos por la parte prestamista para el pago de gastos y trámites de escritura y registro; (ii).- 437.400€ son retenidos por la prestamista para el pago de los dos préstamos anteriores ya vencidos, que quedan saldados; (iii).- un cheque nominativo a favor del Sr. Sabino, por la suma de 15.400€; y (iv).- un cheque nominativo a favor del Sr. Jose María, por la suma de 2.300€, en concepto de honorarios de intermediación para la concesión del préstamo [vd. f. 181 a 226 de los autos, copia de la escritura notarial].

(21).-El primer argumento del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS incurre en una abierta contradicción en su planteamiento interno, ya que afirma, de un lado, que el cheque no se entrega en el acto de la firma notarial, puesto que el notario solo da fe de la entrega de la fotocopia, nada más, pero no del cheque mismo; para luego afirmar el recurso que el interrogatorio del Sr. Victorino está en contradicción con la escritura pública, al afirmar el interrogado que el cheque se entregó y cobró con anterioridad a la firma. Con ello, no se puede saber muy bien que tesis sostiene la recurrente, si el cheque se entregó a la firma de la escritura, en cuyo caso, el interrogatorio del Sr. Victorino sí estaría en contradicción con lo recogido en la escritura notarial; o bien, si lo defendido es que la escritura no da fe de que en el acto de la firma se entrega el cheque, como dice el recurso al inicio del motivo, y por lo tanto, no existe contradicción alguna entre el contenido de la escritura y la declaración del interrogado.

Lo cierto es que, como refleja la Sentencia apelada, la escritura notarial se limita a señalar que ' la cantidad de quince mil cuatrocientos euros, son abonados en este acto por la parte acreedora a la parte prestataria, mediante cheque nominativo a favor de Don Sabino que los recibe para su representada. De dicho cheque me entregan fotocopia e incorporo a esta matriz' [f. 200 de los autos pf. 3º]. Esa misma expresión se utiliza para referirse al cheque de 2.300€ para el pago de honorarios de intermediación, por lo que parece más bien una forma de redacción, de modo que la Sentencia estima que la mecánica fue la habitual ya entre las partes, donde el cheque había sido entregado antes de la firma y cobrado por el Sr. Sabino, como aclara el interrogatorio del Sr. Victorino, versión en la que coincide el interrogatorio de la parte actora y lo afirmado expresamente en la demanda, que el cheque ' se le entregó al Sr. Sabino previamente a la firma ante notario' [f. 27 de los autos, pf. 4º, escrito de demanda].

La cuestión principal es aquí que la respuesta dada por el BBVA al oficio que le fue remitido para informar del cobro de los cheques, reseña que ese cheque ' no consta en la cuenta relacionada ningún cargo en concepto de cheque nº NUM001 en la fecha indicada por el importe relacionado. Fecha 31/10/2014' [f. 447 de los autos]. Es decir, el BBVA se limita a contestar la información que se le solicitaba en el oficio librado, donde se hizo constar por error la fecha de 31 de octubre de 2014, correspondiente no a este contrato, sino al anterior préstamo, en lugar de la fecha de 5 de noviembre de 2015 de este contrato. El banco cuya colaboración probatoria se requiere ni hace ni tiene por qué hacer, como sostiene que debería haber hecho el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, una búsqueda de propia iniciativa de información distinta de aquella que se le pide concretamente. Lo que dice esa contestación es que, simplemente, en esa fecha no se cobró ese cheque, sin otras conclusiones. A partir de ahí, se ha de valorar que la fecha por la que se preguntó no era la correcta, al no corresponderse con la de este contrato.

Sostiene el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que, en realidad, ese cheque nunca llegó a cobrarse porque el Sr. Sabino escribió en el documento la mención ' para cobrar en cuenta', lo que al obligar al ingreso de la suma en una cuenta bancaria determinada, llevó a que la parte prestamista, a quién realmente iría destinada esa suma, no hiciera efectivo su cobro para no revelar la maniobra. En primer término, se trata de una alegación completamente nueva, vertida en esta segunda instancia, ya que dicho planteamiento no se encuentra en absoluto presentado en demanda [vd. f. 25 a 28 de los autos, escrito de demanda en lo relativo a este préstamo]. Ello ya sería, por si solo, causa de rechazo absoluto de esa alegación novedosa, por efecto de la prohibición de lamutatio libelli, art. 412 LEC, basado razones de tutela de los derechos de defensa e igualdad de armas procesales. Respecto de la segunda instancia, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos ( SsTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 o 12 de septiembre de 2007 entre otras), además de infringir lo dispuesto en el art. 456 LEC.

Incluso si se tomase en consideración esa afirmación de la parte recurrente, ésta se asienta en el propio interrogatorio del Sr. Sabino, administrador social de la propia parte demandante, donde, de hecho, no se recuerda no ya el texto literal que se afirma escrito en el título, sino tan siquiera el sentido de lo que se manifiesta anotado por el declarante. Y esa laguna de memoria del declarante se complementa entonces con la propia descripción que realiza el recurso de apelación, con la versión vertida en el escrito procesal, de que esa mención era la de ' para cobrar en cuenta'. Ello implica que se esté no ya ante una mera versión de parte de un hecho que resulte de la prueba, aun de interrogatorio de la propia parte, sino, aun peor, de la mera afirmación del hecho en un escrito procesal, alegatorio de parte, por tanto, sin medio de prueba alguno. Además, resulta llamativo que el escrito de demanda no contenga referencia alguna a este respecto de la supuesta mención que fuera escrita en el título por el propio Sr. Sabino [vd. f. 26 y 27 de los autos, escrito de demanda en lo relativo a este crédito].

Añade el recurso, siempre en el seno de esta cuestión innovada en segunda instancia, la imputación de una maliciosa actuación de la parte prestamista y cooperativa del notario al haber unido solo fotocopia del anverso de este cheque a la escritura notarial y no del reverso, donde podría constar la nota manuscrita que sostiene se hizo, inclusión de dos caras del título que se habría hecho en otras ocasiones. Pero lo cierto es que en esta escritura no solo consta así recogido este cheque, sino también los otros títulos que acompañan a la escritura, lo que permite dudar de que se trata de una maniobra solo referida a este título valor, y ello, sin perjuicio, de que probablemente no se recogió el reverso en la fotocopia porque no contenía mención de ninguna clase.

(22).-Respecto de la suma de 2.300€, de nuevo el recurso se remite a todos los argumentos ya aportados por ella antes en cuanto al pago de los honorarios del intermediario, examinados en esta resolución a tenor de los motivos de recurso precedentes, a los que ahora nos remitimos.

Lo novedoso respecto de este préstamo de fecha 5 de noviembre de 2015 es que el cuerpo de la escritura refiere ese concepto en la suma de 2.300€, mientras que la fotocopia del cheque unido a la matriz de la escritura recoge un título de 8.300€. La cuestión es que, sin perjuicio del error en la emisión del cheque por parte de ARONA 99 SL, la suma realmente imputada por ese concepto en el conjunto del préstamo es la de 2.300€, como resulta de la adición de los conceptos recogidos en la escritura, antes indicados. Si por la acreedora se entregó o no más de esa suma al intermediario, como error, no es cuestión que incremente en absoluto el débito derivado del contrato de préstamo al cargo de la parte prestataria.

(23).-También la relación jurídica derivada de este contrato fue objeto de admisión de aquella prueba documental en segunda instancia, de aportación mediante oficio. Ello ha producido una valoración semejante a la previa de los dos otros contratos, donde la dirección letrada de HADOREKS SL Y OTRAS, trata englobar la suma representada en los cheques cuestionados en diversos ingresos apreciados en las cuentas de la prestamista, a lo largo del tiempo y por diversas cuantías, sin que pueda realmente de un modo objetivo vincularse lo uno con lo otro. Tanto es así que se llega a especular con que la suma de 23.700€ esté englobada en ingresos que suponen 60.000€, conclusión que es imposible de asumir racionalmente, sin otros elementos de prueba.

También conta que el cheque nominativo por 15.400€ al que se refiere esta relación, conforme consta en la información remitida por BBVA, fue endosado precisamente a favor de ARONA 99 SL. Este hecho no solo deja de cuadrar con lo afirmado novedosamente el recurso de apelación, donde se hablaba de la mención sobre el ingreso en cuenta, sino dista de la mecánica contractual que se invocaba en la demanda de HADOREKS SL Y OTRAS, puesto que en dicha demanda la tesis esencial se basaba siempre en afirmar que el cheque nominativo era cobrado en ventanilla por el administrador de la prestataria, ya que estaba a su nombre, e inmediatamente se entraba la suma al administrador de la prestamista. En cambio, resulta extraño a esa tesis, el endoso de dicho cheque, lo que se exige una intervención directa en ese sentido del tenedor del cheque y, es más, lejos de la tesis del recurso de apelación, sobre que se estampó la mención de 'ingreso en cuenta' por el propio Sr. Sabino, bajo consejo de su abogado, para evitar la dinámica que se dice realizada en las anteriores relaciones, puesto que el endoso supone la transmisión voluntaria del título, precisamente destinada a habilitar su cobro por el endosatario. Y todo ello en el marco que la liquidación del total de la deuda generada a través del total de las relaciones jurídicas entabladas entre las diversas sociedades del Sr. Sabino con las ahora demandada, pendiente de liquidación en forma, por lo que aquí consta, razón esta por la que del interrogatorio del representante de ARONA 99 SL se afirma, como hecho controvertido, el cobro de varias sumas, a la que puede responder la cantidad del cheque, y la deuda pendiente por otras, como consta al analizar el siguiente y último de los contratos.

Motivo sexto:error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad del préstamo de fecha 12 de junio de 2016, por falta de entrega de todas las cantidades indicadas en el contrato, falta de motivación.

Exposición del motivo.

(24).-Se indica en el escrito de recurso de HADOREKS SL Y OTRAS que se obtuvo por esta parte la financiación definitiva de una entidad bancaria, Deutsche Bank, para saldar las deudas mantenidas con la parte demandada y terminar la gravosa relación impuesta por esta acreedora. Pero, continúa el recurso, de la financiación lograda de aquella entidad bancaria, aun faltaban 70.000€ para liquidar la deuda con ARONA 99 SL, por lo que se solicitó un préstamo adicional para ello, que fue otorgado en esta ocasión por JARDINES DE GUADALIX SL, sociedad seguramente vinculada a la otra acreedora, al compartir domicilio social, aun con distinto administrador y socios.

De este préstamo, señala, se han dejado de entregar la suma 70.000€, puesto que la demandada ARONA 99 SL reconoce, en el interrogatorio de su legal representante, que aun se le debe esa suma, por lo que al no estar saldada, no puede reputarse realizada la entrega de dinero por esa cantidad a la parte prestataria como disponía el contrato de préstamo, por lo que resulta una entrega ficticia y, por ello, el contrato es nulo. En segundo lugar, concluye, tampoco se entregó la suma de 7.000€ recogida en un cheque nominativo a favor del intermediario financiero, de acuerdo con las alegaciones de los motivos anteriores.

Valoración del tribunal.

(25).-No resulta ya controvertido en esta instancia que por HADOREKS SL Y OTRAS se obtuvo finalmente financiación por parte de Deutsche Bank, en cuantía de 400.000€, con el fin de liquidar la deuda mantenida con ARONA 99 SL. No obstante, al no cubrir esa suma la totalidad de la deuda mantenida con esta acreedora, se concertó entre GRUPO APL BAÑO SL y EREILE SL, sociedades profesionales del Sr. Sabino, como prestatarias, un contrato de préstamo con JARDINES DE GUADALIX SL, prestamista.

El capital prestado ascendía a la suma de 78.260€, de los que (i).- la suma de 1.260€ se retuvo por la parte acreedora para el pago de gastos de escritura y Registro de la Propiedad; (ii).- 70.000€ son abonados por la parte prestamista a la deudora en cheque nominativo a favor de Arona 99 SL, por cuantía y orden de las partes deudoras; y (iii).- 7.000€ son abonados por la parte acreedora a la deudora en cheque nominativo a favor del Sr. Jose María, por cuenta y orden de las partes deudoras, quien actuó como intermediario en la operación [f. 240 a 280, compia de la escritura notarial de préstamo]. El saldo vivo de la deuda mantenida por HADOREKS SL con ARONA 99 SL, por la cantidad de 70.000€ fue certificada por el administrador único de esta acreedora en mismo día de la fecha del contrato [f. 293 de los autos].

(26).-En cuanto al concepto de los 70.000€ que refiere el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, es una cuestión completamente nueva en apelación, ya que su escrito de demanda, en cuanto a este préstamo, se refería únicamente a la cantidad de los 7.000€ pagados al intermediario financiero, nada más [vd. f. 28 a 30 de los autos, escrito de demanda, donde se limita a exponer las circunstancias que dan lugar al nuevo préstamo, sus condiciones y, finalmente, se refiere la cantidad de 7.0000€ como la única no entregada realmente]. Ello debe llevar al rechazo de plano de la cuestión planteada.

Lo que realmente hace el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS es un planteamiento inverso al procesalmente aceptable. Así, las partes litigantes deben formular en sus escritos de alegación, demanda y contestación, las hipótesis fácticas sobre las que se sostengan sus planteamientos litigiosos, y será en fase de prueba cuando se confirme o se rechace la realidad de cada una de aquellas hipótesis formuladas, de acuerdo con el resultado de la prueba. Lo que hace la parte recurrente, HADOREKS SL Y OTRAS, ahora es, sin haber aportado planteamiento alguno en cuento al concepto de los 70.000€, tratar de introducirlo tardía y extemporáneamente en el litigio, a raíz de lo que ella considera un resultado de la prueba.

Debe recordarse que los actos procesales de alegación inicial, esto es, la demanda para la parte actora, y la contestación para la parte demandada, implican para los litigantes la imposibilidad posterior de alteración, modificación o ampliación con argumentos fácticos o jurídicos de aquellos planteamientos iniciales, durante el curso del proceso, como efecto de la litispendencia, art. 412.1 LEC, cuando se trata de argumentos o cuestiones esenciales para el debate del objeto del proceso. Es la denominada prohibición de ' mutatio libelli'.

Este mismo principio sigue rigiendo en la determinación del objeto procesal de la segunda instancia. Así, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, de novum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia, revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido, tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos.

La segunda instancia se configura por tanto, con algunas salvedades muy restringidas en la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgadora quo, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, siempre con la prohibición de la reformatio in peiusy la imposibilidad de conocer extremos que hubieran sido consentidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , entre otras muchas).

Pero incluso aun cuando se admitiese tal alegación de HADOREKS SL Y OTRAS, a los meros efectos dialécticos, tampoco resultaría jurídicamente asumible su planteamiento. El hecho de que el cheque nominativo a favor de ARONA 99 SL, entregado por la prestamista, JARDINES DE GUADALIX SL, a la prestataria GRUPO APL BAÑO SL y EREILE SL, no pudiera cobrarse o se perjudicase, no determinaría sin más que se esté ante un préstamo usurario por falsario, ya que realmente se cumple con el medio de pago previsto en el contrato de préstamo para el pago de la deuda mantenida con un tercero, y si tal medio de pago no tiene éxito, se estaría realmente ante un incumplimiento contractual de la parte prestamista, con las acciones a ello aparejadas a favor de la parte prestataria, como el cumplimiento forzoso y la indemnización de daños y perjuicios, en su caso, pero no aquel tipo de préstamo usuario por falsario. Además, la hipótesis del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS se sostiene sobre el interrogatorio del Sr. Victorino, preguntado sobre varias operaciones, pero realmente de tal interrogatorio no puede desprenderse, como hecho probado, la existencia de tal derecho de crédito de ARONA 99 SL frente a HADOREKS SL, ya que de la mera confesión del acreedor no resulta la existencia de derechos de crédito contra terceros, sino que este derecho existirá o no de la prueba del pago en relación con la liquidación de la deuda.

(27).-Respecto del concepto de los 7.000€ recogidos en el cheque nominativo a favor del intermediario financiero, de nuevo se produce, una vez más, el argumentario ya analizado respecto de los préstamos anteriores, análisis que se da aquí por íntegramente reproducido.

Motivo séptimo: situación de angustia de la parte prestataria y fijación de intereses desproporcionados. Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre préstamos usurarios.

Formulación del motivo.

(28).-El recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, en dos motivos separados, sostiene que cuando la Sentencia apelada señala que, aun si se apreciase la existencia de intereses encubiertos que generasen la desproporción de los mismos, no podría decretarse la nulidad por usura del préstamo al no constar la situación de angustia o desesperación de la parte prestataria, es conclusión que no puede aceptarse, ya que, indica, constan los numerosos embargos y ejecuciones de todo tipo contra el patrimonio de esos deudores, y los desesperados intentos por salvar las empresas y patrimonio del Sr. Sabino.

Además, añade el recurso, la fijación de un interés remuneratorio de 23,51% y del 18,40%, en los dos primeros préstamos, y del 20% en el tercero, es notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado respecto de las circunstancias del caso, ya que en los años 2014 y 2015 el tipo medio de préstamos realizados por entidades financieras a sociedades no financieras, de cuantía superior a 250.000€, estuvo entre el 2,79% y el 2,05% respectivamente, y de 4,18% y 3,26% para esos años en las operaciones de menos de 250.000€.

Con todo ello, considera el recurso que la Sentencia apelada no habría respetado la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los préstamos usurarios, como son los del caso, señala.

Valoración del tribunal.

(29).-La Ley de 23 de julio de 1908, sobre Nulidad de Contratos de Préstamos Usurarios (LRU), en su art. 1 , dispone que ' Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos'.

De acuerdo con doctrina y jurisprudencia, en el texto de la norma son identificables tres supuestos distintos de préstamo usurario, y no una serie de requisitos cuya acumulación se exija para apreciar la nulidad (vd. SsTS de 30 de noviembre de 2006 y de 5 de abril de 2006 ). Esos tres supuestos son, primero, el de la estipulación de unos intereses remuneratorios muy superiores al normal del dinero que sean desmesurados respecto de las circunstancias del caso (el denominado préstamo usurario estricto sensu); segundo, el de aceptación del préstamo por el prestatario obligado por su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades (préstamo leonino); y, finalmente, aquel en el que se haga constar en el contrato mayor cantidad prestada de la realmente entregada al prestatario (préstamo falsario). Es pacífico que la LRU se aplica tanto a préstamos civiles como mercantiles.

Esa interpretación sobre la existencia de los tres supuestos legales que dan lugar a la usura tiene reflejo directo en el entendimiento y alcance de los mismos como causas independientes de nulidad radical del préstamo, calificado así de usurario, por lo que no se exige jurisprudencialmente la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la citada Ley de 23 de julio de 1908. Así, señala la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre , del Pleno, FJ 3º, que:

' En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley'.

Debe recordarse que, pese a su constante invocación entremezclada y conjunta, la normativa de represión de la usura y la de control de condiciones generales de la contratación determinan dos ámbitos diferenciados y completamente separados para su análisis, de modo que para la aplicación de la Ley de Usura no exige ni requiere en modo alguno que el prestatario goce de la condición de consumidor. Así, la STS nº 677/2014, de 2 de diciembre , FJ 3º.2, señala que:

'Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta'.

(30).-Sentado lo anterior, el FJ 5º, ultm. pf., de la Sentencia apelada indica que aun cuando se diera por buena la hipótesis, a los meros efectos dialecticos, tampoco los prestamos podrían ser considerados como usurarios ya que no consta la situación de angustia de la parte prestataria. Como se aprecia, se trata de un mero análisis obiter dicta, realizado por la Sentencia a mayor abundamiento, pero sin que ello constituya la ratio de la decisión tomada, la cual se asienta en la falta de prueba sobre la presencia de un préstamo falsario, por manifestar mayor cantidad de dinero que la realmente entregada.

Como tal obiter dicta, no procedería su revisión en apelación, al no condicionar el sentido del fallo. Por lo demás, si se quiere decir así, la construcción de ese análisis no es acertada, ya que, en lugar de partir de la existencia de tres clases de préstamo usurario, como se reconoce en la jurisprudencia antes citada, erige la angustia del prestatario en un requisito para apreciar los otros dos tipos préstamo usurario. Y si también se quiere añadir algo más, sobre la alegación del recurso de HADOREKS SL Y OTRAS, ha de señalarse que la existencia de distintas ejecuciones y embargos no presupone, por si solo y sin más, la situación de angustia o desesperación que lleva a tomar la decisión de aceptar el préstamo, máxime cuando en buena medida, esa ejecución se dirige contra sociedades mercantiles, algunas incluso patrimoniales del Sr. Sabino, y en cuyo patrimonio existen bienes inmuebles de valor próximo a los 2 millones de euros. De justificarse la presencia de esa angustia por la mera presencia de ejecuciones o apremios varios contra el patrimonio del prestatario, toda refinanciación de deuda se encontraría en el marco de esa situación angustiosa del deudor.

(31).-En cuanto a la cuantía de los intereses, se ha de estar al resultado de la prueba sobre la entrega de las cantidades recogidas en los distintos préstamos a la parte prestataria, sin que pueda asumirse la tesis de HADOREKS SL Y OTRAS sobre la retención de esas cantidades, de modo que no pueden ser computadas como intereses cobrados anticipadamente. Además, de ese modo, el planteamiento de la demanda de HADOREKS SL Y OTRAS solapa dos de los supuestos de préstamo usurario, al computar al mismo tiempo esas cantidades como realmente no entregadas al prestatario, para el préstamo falsario, y a la vez las pretende computar como parte del interés, para el préstamo usurarioestricto sensu. Con ello, los intereses remuneratorios de los distintos préstamos se encuentra entorno al 10% en todos los casos, sin que puedan calificarse de notablemente excesivos respecto de los normales del dinero en esa época y ese tipo de financiación, de acuerdo con la propia alegación de la demanda.

(32).-Finalmente, no puede apreciarse la invocada infracción de la jurisprudencia en materia de usura, ya que la cuestión no está en la equivocada interpretación de la norma, sino en que, por el resultado de la prueba practicada, no consta la concurrencia fáctica de los supuestos de hecho necesarios para dar lugar a la aplicación de la LRU. Ni con ello puede aplicarse en modo alguno la denominada doctrina de propagación de la ineficacia de los negocios jurídicos.

Motivo octavo: Protección de consumidores profesionales y empresas por la LCGC y abuso de posición dominante.

Contenido del motivo.

(33).-Señala literalmente el recurso que, en contra de lo apreciado por la Sentencia apelada, sobre la existencia de nulidad de los préstamos conforme a lo establecido en la LCGC, esa parte se reitera en lo expuesto en su demanda, sin mayor adenda en el recurso.

Valoración del tribunal.

(34).-Debe señalarse que la repetición literal, sin prácticamente adenda, o la mera remisión a lo argumentado en los escritos rectores de la primera instancia, supone una técnica procesal impugnatoria muy deficiente, con consecuencias prácticas inmediatas para la suerte del recurso.

Ello es así porque, al utilizar dicha práctica, el recurso no aporta ninguna clase de argumentación de contraste, con contenido verdaderamente impugnatorio, de lo examinado y motivado por la resolución de la primera instancia. Es decir, el recurso de HADOREKS SL Y OTRAS simplemente actúa como si no hubiera existido la respuesta dada por la resolución de la instancia anterior a sus alegaciones vertidas en los escritos rectores y obvia por completo el contenido motivacional de esa resolución. Con ello, el recurso desatiende la carga procesal que pesa sobre la parte recurrente de traer al tribunalad quemuna argumentación crítica construida particularmente para impugnar los concretos razonamientos de la resolución de la primera instancia, argumentación impugnatoria elaborada en concreto para evidenciar la falta de acierto fáctico o jurídico de aquella resolución, y de hacerlo, además, por unas concretas y específicas razones individualizadas, que serán las que debe examinar el tribunal de recurso, art. 465.5 LEC.

Lo contrario, remitirse escueta y estrictamente a la demanda, obligaría al tribunal de apelación a formular una especie de auto-motivos de recurso para revisar cuasi de oficio, en cuanto a su contenido jurídico, la respuesta que la sentencia de la primera instancia dio precisamente a los argumentos de la parte, que ahora solo se repiten tautológicamente. Ello sería contrario al principio de aportación de parte, igualdad de armas y congruencia procesal, arts. 216 y 218 LEC, que siguen rigiendo en segunda instancia, y restringiría enormemente, además, la posibilidad de controversia de la parte apelada en defensa de sus intereses, al no conocer a que razonamientos de revisión de la sentencia se enfrenta.

Es decir, los argumentos del escrito de demanda, ahora simplemente reiterados, ya fueron examinados y valorados por la Sentencia apelada. Están ya resueltos, por tanto. Es frente a esa valoración judicial sobre la que debe erigirse una concreta argumentación impugnatoria de HADOREKS SL Y OTRAS, para explicar por qué, a su criterio, sería desacertada aquella respuesta judicial, aportando unos concretos motivos de impugnación. La mera reiteración de lo que ya fue alegado inicialmente no puede sostener un juicio revisorio de lo resuelto, ya que omite los argumentos necesarios para el examen que debería revelar los posibles errores que se consideren cometidos por la valoración contenida en la Sentencia apelada, y debería ser la labor de esta segunda instancia, no constituida por la valoración de nuevo los argumentos ya resueltos en la primera como si no hubiera sido ya resueltos, sino los nuevos para sostener la impugnación de esa valoración. El recurso de HADOREKS SL Y OTRAS no aporta ninguno, en este sentido.

Por lo demás, no puede apreciarse en las partes prestatarias de estos contratos, sociedades mercantiles, la condición de consumidores, ni se aporta argumentación alguna específica sobre la presencia de condiciones generales abusivas frente a adherentes no consumidores, y ni siquiera, la estimación de la acción basada en la LCGC conllevaría la nulidad de esos préstamos, única petición del Suplico de la demanda de HADOREKS SL Y OTRAS, sino la de la concreta estipulación afectada.

Costas de primera y segunda instancia.

(35).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general. En cuanto a las costas de primera instancia, el indicado art. 394 LEC recoge el principio de vencimiento objetivo procesal, con la citada excepción relativa a las dudas de hecho o de Derecho que presenta el supuesto.

El tribunal considera en este punto que en el caso concurren especiales dudas de hecho que deben conducir a la aplicación de aquella excepción, tanto para las costas de primera como de segunda instancia, dado que la mecánica contractual empleada en este supuesto es especialmente extraña, de manera que se presenta en una zona gris respecto de la certeza de las imputaciones vertidas en la demanda de HADOREKS SL y OTRAS, pese a que, finalmente, como resultado de la prueba, no haya podido llegarse a probar de un modo seguro su tesis fáctica como para acoger la demanda.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación formulado por HADOREKS SL, GRUPO APL BAÑO SL Y EREILE SL contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 67 de Madrid, recaída en el Juicio Ordinario tramitado bajo el nº 675/17 de ese Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman, salvo en cuanto a las costas de primera instancia, las que no se imponen a ninguna de las partes litigantes.

II.-Declaramos que no procede imponer el pago de las costas procesales de segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.