Sentencia Civil Nº 319, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 287 de 23 de Junio de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00287/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

PONTEVEDRA

Rollo: MENOR  CUANTIA 319 /1998

P.Civil: 278/1996

Tipo Asunto:  MENOR CUANTIA

Procedencia:  JDO. DE 1ª INSTANCIA N° 2 DE PORRIÑO

      LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAIME CARRERA IBARZABAL

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 287

En PONTEVEDRA, a veintitrés de Junio de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 278/1996 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Porriño, y promovido  entre  las partes, de una parte  como apelante-demandado,    "G..Y C..S.A. CORREDURIA DE SEGUROS"   Y G..Y C..S.A.,  VIDA Y PENSIONES", representado    en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sra.    CABIDO VALLADAR y bajo la dirección del Letrado   D. PAULINO FAJARDO y de la otra como apelado-demandante,    ENTIDAD MERCANTIL "C..I..S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. TORRES ALVAREZ, y bajo la dirección del Letrado Sr. YARZA URQUIZA, en juicio de menor cuantía sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

      PRIMERO. En los autos a que este rollo se refiere en fecha 27 de julio de 1998, el Señor Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Porriño, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

      "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cela Rivas en representación de la entidad C..I.., S.A. contra las entidades G Y C.., S.A., Correduría de Seguros, y G Y C., S.A., Vida y Pensiones, debo condenar y condeno a estas últimas a que solidariamente abonen a la actora la suma de CINCO MILLONES SETECIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS TREINTA Y UNA PESETAS (5.786.631 PTS), en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados a la entidad demandante, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total pago; con expresa condena en costas a la parte demandada."

      Y, contra dicha sentencia, por G..Y C..S.A. Correduría de Seguros y G Y C S.A. vida y pensiones se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala y previo emplazamiento a las partes, como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado PONENTE, y una vez devueltas se señaló el día treinta y uno de marzo del dos mil para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

      SEGUNDO. En la tramitación de este instancia, se han cumplido las Prescripciones y términos legales.

      Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Podemos sistematizar el objeto del recurso en tres cuestiones: a) qué es lo que en definitiva se contrató o convino entre las partes litigantes; b) si en la ejecución de lo convenido ha habido algún incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte de las demandadas, de manera que sea cierto el error que la actora imputa en la confección del estudio encargado; c) si de ello se han derivado perjuicios para la parte actora y cuáles sean éstos.

      En relación con el primer extremo, la prueba practicada permite afirmar que lo concertado fue el aseguramiento de que la percepción de los trabajadores cubriría el 100 por ciento del salario El estudio que G y C , S.A. Vi y Pen S.A. hace por encargo de la demandante lleva a concluir que tal encargo comprendía los cálculos precisos para alcanzar una cobertura del 100 por cien. En el folio 8 de dicho estudio se dice que "una vez alcanzada la fecha de jubilación (65 años), el empleado recibirá el 100 por ciento de la cuantía a complementar de aquella fecha, de forma vitalicia y sin crecimiento".

      Hay que entender, también, que en el encargo del estudio realizado se incluye el de los cálculos precisos que realiza la entidad codemandada y que sirven de pauta de conducta contractual a la actora.

      El perito informa, por otro lado, que el estudio elaborado por G  y C , Vi y P S.A. tiene como finalidad garantizar a cada trabajador el salario que percibiría si continuara en activo hasta la fecha de su jubilación, más una revalorización de un 5 por ciento.

      Pero sobre estos datos, se cuenta con un testimonio decisivo cual es el de doña María C , a la sazón directora en Vigo de "G y C " (fols 387,490,505).

      Su testimonio, como decimos, es rotundo. En su interrogatorio confirma punto por punto la versión de los hechos de la demandante en lo que importa de modo especial a la cuestión debatida: que la demandante encargó a la Correduría de Seguros la realización de un estudio previo para concertar una póliza de seguros que garantizara la percepción de una cantidad igual a la que percibirían los trabajadores en caso de continuar en activo más una revalorización del 5 por ciento anual y sin costo para los trabajadores; que lo garantizado fue el 100 por cien y un 5 por ciento de incremento anual; que G y C actuaba como asesora y corredor de seguros y que al suscribir la póliza se cobraban ya las comisiones; que G y C V y P fue contratada como asesora; que las demandadas tuvieron a su disposición los datos exactos para obtener el resultado final del Plan de prejubilaciones y que los datos con que el estudio se elaboró fueron suministrados por la actora en relación con los salarios, per que los demás cálculos los realizó G y C SA. la póliza se realizó de acuerdo con el estudio; que el error de cálculo del informe estudio se advirtió al solicitar el 1 de junio de 1995 los trabajadores los respectivos Convenios Especiales con la Seguridad Social y comprobar que los importes de los boletines de cotización no coincidían con las previstas en la columna de "cotización convenio especial" del referido estudio.

      Es cierto que otro testimonio prestado en autos, el de doña Mª. de los Ángeles S , entra en colisión con algunas de las manifestaciones de la primeramente citada, en relación con lo convenido. En esta confrontación de testimonios hemos de estar, hemos de decantarnos por el de la antigua directora de G y C , S.A. No conocemos la razón de ciencia de doña María de los Á , pero sí la de doña María C , y su posición, en cuanto directora de G y C S.A., le permitía un conocimiento cierto y directo de los hechos.

      SEGUNDO.- También respecto del segundo punto debatido puede concluirse que en el estudio hecho por encargo de la actora hubo error de cálculo. El informe pericial emitido en periodo probatorio afirma, como ya se anticipó, que el estudio elaborado por G y C , V y P S.A. tiene como finalidad garantizar a cada trabajador el salario que percibiría si continuara en activo hasta la fecha de su jubilación, más una revalorización de un 5 por ciento también afirma que el contrato de seguro colectivo de rentas inmediatas está confeccionado con arreglo a los criterios y bases contenidos en el estudio elaborado por G y C Vi y P S.A., no existiendo discrepancias en cuanto a criterios y bases contenidos en los mismos que puedan afectar a las prestaciones que según el estudio se deben contemplar en la póliza y los que efectivamente la póliza garantiza. Se establece, por consiguiente, una vinculación o nexo de causalidad entre la póliza concertada y el estudio, en el sentido que las pautas que en este se ofrecen han servido de base para elaborar aquélla.

Lo dicho nos lleva a afirmar que si el estudio se hace con el objetivo de obtener una cobertura que comprendiese el total salario que percibiese el trabajador de permanecer en activo - cual pretendía y esperaba la actora - y la póliza consecuente con tal aspiración se concierta con base en los datos, cálculos y pautas que el propio estudio ofrece, es claro que ha habido error en la fuente de que aquella póliza se surte, es decir, el estudio encargado por la actora. La obligación asumida por la codemandada no es de medios, sino de resultado.

      Reprocha la demandante que el error de cálculo se refiere a la aportación que debiera hacer cada prejubilado a la Tesorería de la Seguridad Social en virtud del Convenio Especial. La perito nombrada en autos para rendir el oportuno dictamen, al ser preguntada, en la primera parte del informe sobre las diferencias económicas existentes entre los datos contenidos en el Estudio y Listados anexos elaborados por G y C Vi y P y las cantidades efectivamente establecidas como cotización por la Tesorería de la Seguridad Social en la modalidad de Convenio especial con cada uno de los trabajadores, señala, particularizadamente respecto de cada trabajador que la estimación en el estudio fue inferior al coste real.

      TERCERO.- La cuestión ciertamente conflictiva de la litis radica en la identificación del perjuicio. Dice la actora que como consecuencia del error cometido y de que las prestaciones percibidas no cubrían la cuantía pretendida, hubo de suscribir con la misma aseguradora un complemento de la póliza para suplementar las diferencias advertidas, para lo que satisfizo una prima de 771.500 pts más una prima de 5.015.131 pts. La demandante cifra en estos pagos el perjuicio sufrido que en este proceso reclama. Pero no podemos entender que el perjuicio pueda medirse de esta manera.

      En estos casos en que para remediar las deficiencias derivadas de un defectuoso cumplimiento del contrato, esto es, para cubrir o satisfacer las consecuencias negativas de aquel incumplimiento, es preciso celebrar el llamado en doctrina negocio de reemplazo, se entiende que el daño consiste en el mayor costo que ese negocio comporta, respecto de la retribución convenida para el primero (la solución ha sido adoptada en el Convenio de Viena sobre venta internacional de mercaderías, pero el criterio es aplicable a otras relaciones contractuales diversas de la compraventa). Es decir, no se trata de abonar el importe del precio o retribución del nuevo negocio de reemplazo, sino la diferencia de coste.

      Lo que la parte actora propone no se ajusta a este criterio. Pretende identificar el perjuicio sufrido con el total de lo abonado por el complemento de la póliza.

      De haberse satisfecho una prima correspondiente a la cobertura realmente querida, de manera que hubiese un desajuste entre lo satisfecho y la cobertura obtenida, el perjuicio sería manifiesto y fácilmente identificable: consistiría en lo pagado por exceso a cambio de una prestación inferior. Pero, aunque la cobertura finalmente obtenida no era la apetecida por causa del error de cálculo, es lo cierto que la actora pagó la prima que por tal cobertura correspondía; en ningún momento reprocha haber pagado unas primas superiores a las que correspondiesen a la cobertura que efectivamente recibió como contraprestación.

      Como consecuencia de la deficiencia de cobertura, la actora concertó una póliza suplementaria para alcanzar la cota de cobertura apetecida. Con ello, y en principio, la actora está pagando lo que hubiese tenido que pagar de haberse suscrito, desde el principio, el seguro para garantizar el cien por cien del salario. Esto es, paga ahora lo que hubiese tenido que pagar entonces -y no pagó- por la cobertura que ahora trata de completar. Por error recibió una cobertura menor de la pretendida, pero pagó lo correspondiente al servicio recibido. El precio de ese complemento no puede ser satisfecho en su integridad a costa de las demandadas, pues sería tanto como facilitar a la actora un complemento de cobertura de modo gratuito, lo que no supondría, en realidad, la satisfacción de un perjuicio, sino un enriquecimiento injusto.

      Siendo así, el perjuicio a indemnizar no puede consistir, como queda dicho, en abonar pura y simplemente el complemento del "precio" del servicio que pacta ahora, es decir, el total del coste del negocio de reemplazo.

      A la perito informante en autos no le fue pedido dictamen alguno sobre identificación del perjuicio y su cuantificación. No podemos asumir como tal la respuesta dada en aclaraciones (que en realidad no eran tales sino ampliación de informe, pues tal particular no fue materia del informe inicialmente pedido) según la cual el perjuicio consiste en el importe de la prima única de esa póliza complementaria.

El perjuicio que de modo claro y directo podría entenderse indemnizable es el que consistiese en la diferencia del coste que pudiese resultar entre haber concertado el seguro por el cien por ciento desde el principio y haber tenido que suscribir el suplemento de póliza, además de otros perjuicios que pudiese poner de manifiesto la demandante, esto es, el coste añadido o mayor que resultare del negocio de reemplazo; pero en modo alguno puede admitirse que el perjuicio sea la total contraprestación debida por el complemento.

      Ocurre que tal como se describe el perjuicio en el apartado décimo-primero de la demanda, no podemos atisbar cuál sea el perjuicio real, qué gasto haya tenido que hacer la entidad demandante por encima de lo que hubiera tenido que satisfacer en el caso de que desde el principio se hubiera diseñado correctamente la cobertura.

      Aquella diferencia de coste económico en que podría cifrarse el perjuicio, no solo no se pide, sino que, en puridad, no sabemos siquiera si existe, por lo que no cabe desplazar la cuestión al trámite de ejecución de sentencia, en el que sólo cabe cuantificar perjuicios sobre bases conocidas, no decidir si existe el perjuicio. Se correría el riesgo de abocar a la determinación cuantitativa de un perjuicio que pudiera, a la postre, no existir como tal, en la medida que desconocemos absolutamente si de modo efectivo hay un mayor coste, una diferencia que pueda identificarse como perjuicio.

      CUARTO.- La doctrina jurisprudencial advierte que la responsabilidad contractual no solo requiere la existencia de negligencia a que hace referencia el art. 1101 en relación con el 1104 del Código Civil, sino también la realidad de los daños y perjuicios, cuestión de hecho que exige prueba de su entidad y cuantía (SSTS 13-4-1988, 24-10-1986).

      Es cierto que algunas resoluciones del TS sostienen, como la actora apunta, que el incumplimiento constituye "per se" un perjuicio y un daño, una frustración de la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las contravenciones de las partes no habrán de tener ninguna repercusión (STS 30-9-1989, 29-12-1998, 16-3-1999).

      La confrontación de estas dos líneas jurisprudenciales permite afirmar, en orden a la prueba del daño, la existencia de una regla general que impone la prueba del daño a quien lo afirma, entendiendo que no de todo incumplimiento se deriva necesariamente un daño, y la excepción que dulcifica tal carga probatoria, de modo tal que el demandante queda exonerado de probar el daño en algunos casos en que puede entenderse que el mismo incumplimiento constituye "per se" un daño.

      Sin embargo, esta segunda línea jurisprudecial, es decir, lo que vale como excepción a la regla general, no es de aplicación a todo supuesto de incumplimiento, por lo que habrá de estarse al caso concreto. En la STS de 1-7-95, en supuesto que se pretendía la aplicación de la citada doctrina se advertía, para rechazar en aquel caso concreto (además de otras razones de orden estrictamente procesal) que del incumplimiento que se atribuye al recurrido (la alteración unilateral en la forma de realizar el pago, exigiendo que se haga al contado) no surge relación de necesariedad en su producción con los daños y perjuicios alegados a que se refiere la doctrina jurisprudencial citada y que, caso de existir, eximiría al actor de la prueba de la existencia de tales daños y perjuicios".

      Es decir, aquella doctrina tiene razón de ser cuando se trata de supuestos en que el perjuicio se evidencia como inherente al incumplimiento mismo, de manera que es perceptible la realidad del daño en cuanto dimana visiblemente del propio incumplimiento, casos en los que el actor está dispensado de probar el daño, aunque haya de dejarse para ejecución de sentencia la dimensión cuantitativa (por ejemplo, en la STS de 30-9-1989 se aplicaba analógicamente el art. 1454; en la de 22-10-1993 se trataba de una prolongación abusiva de un arriendo).

      Pero fuera de estos supuestos, debe estarse a la regla general que está recogida en numerosas sentencias de las que es exponente -además de las citadas más arriba- la de 6-10-95 que recuerda que tiene declarado esta Sala que no puede condenarse a un resarcimiento de daños, ya derivados de contrato, ya de acto ilícito, si los daños no han sido probados y que esta prueba de los daños incumbe al actor reclamante".

      QUINTO.- Todo lo razonado hasta aquí nos lleva a la estimación del recurso y a la consiguiente desestimación de la demanda.

Las características propias de la cuestión debatida, en la que, aun no acogiéndose la pretensión indemnizatoria, aquéllatoma como punto de partida la realidad de un defectuoso cumplimiento del contrato, nos lleva a hacer uso de la facultad prevista en el art. 523 de la LEC en relación con las costas de la primera instancia, para excepcionar su imposición a la parte actora, de suerte que cada parte ha de abonas- las causadas a su instancia y las comunes por mitad. La estimación del recurso, por otro lado, justifica la no imposición especial en cuanto a las de esta instancia.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por "G Y C S.A. CORREDURIA DE SEGUROS " Y " G Y C S.A. VI Y P " debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos N° 278/1996 del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Porriño, desestimando la demanda formulada por CO S.A. contra G Y C S.A. Correduría de Seguros y G y C S.A.  VI y  P, absolvemos a las demandadas de la pretensión contra ellas deducida, sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.