Sentencia Civil Nº 32/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 352/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00032/2007

SENTENCIA NÚMERO 32/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinticinco de enero de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 48/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 5 de AVILES, Rollo 352/2006, entre partes, como Apelante DON Plácido y DON Ángel representados por el Procurador de los Tribunales DON CELSO RODRIGUEZ DE VERA, y bajo la dirección letrada de DON CANDIDO GONZALEZ VAZQUEZ, y como Apelado EXPLOTACION DE CONFITERIA Y DERIVADOS S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ, y bajo la dirección letrada de DOÑA VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de AVILES dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de mayo de 2.006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda presentada por la Procuradora Dña. Covadonga Fernández Mijares-Sánchez en nombre y representación de la mercantil Explotación de Confitería y Derivados, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Plácido a abonar a la actora la suma de 39.069,79 euros así como los intereses legales que dicha cantidad devengue, DECLARANDO la rescisión de la donación de participaciones sociales celebrada entre D. Plácido y el otro codemandado, D. Ángel , debiendo restituirse a D. Plácido las reseñadas participaciones donadas en fraude de acreedores. Imponiendo a los demandados el abono de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2.007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna estima íntegramente la demanda planteada por la mercantil EXPLOTACIÓN DE CONFITERÍA Y DERIVADOS SL frente a D. Plácido y D. Ángel .

Son motivos del recurso: a) Error en la resolución al desestimarse la compensación alegada con apoyo en criterios anteriores a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; b) Incongruencia omisiva al no haberse resuelto la alegación relativa a que la deuda de la actora es inexigible e ilíquida; c) Indebida aplicación de la normativa relativa a la acción pauliana puesto que no se acreditó ni el propósito defraudatorio ni la insolvencia del deudor.

SEGUNDO.- La excepción planteada por el co-demandado, D. Plácido , relativa a la compensación del crédito que se le reclama, se hizo a través del art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Sin embargo, la argumentación que se contiene en el fundamento de derecho segundo prescinde de ello y se acoge a criterios jurisprudenciales sentados en aplicación de la LEC de 1881 .

Debe señalarse que el reseñado precepto permite al demandado oponer la compensación sin necesidad de presentar demanda reconvencional, si bien a renglón seguido permite al demandante discutir aquella alegación como si se tratara de contestar a la reconvención. Dejando de lado la cuestión que continúa discutiéndose aún, la relativa a si deberá ser el actor quien solicite su derecho a oponerse a la excepción una vez alegada, o si en cualquier caso de oficio deberá darse traslado de la contestación que incluye la compensación de la deuda al actor, lo cierto y verdad es que en el caso que se enjuicia la cronología de los hechos fue la siguiente: Opuesta la compensación en escrito de D. Plácido con fecha de presentación de 11 marzo 2005 (folios 50 y siguientes), en la audiencia previa celebrada el 2 de junio siguiente (folio 159 ), el Magistrado concedió a la entidad demandante un término de diez días para dar contestación a la que se consideraba reconvención implícita, presentándose por ésta escrito con fecha de registro de 16 de junio (folios 160 a 164), de tal modo que se cumplió rigurosamente, y con acogimiento de los derechos de ambas partes, el trámite legalmente establecido en la LEC. Este escrito, además de insistir en aspectos formales, opone la inexistencia de crédito compensable nacido de trabajos realizados por D. Plácido en el obrador, rechazando aquellos servicios y su pertenencia como trabajador; así como de hipotéticos repartos de beneficios que pudieran haberle alcanzado.

En este sentido, debe estimarse el primer motivo del recurso en cuanto a la necesaria resolución de la causa alegada para desestimar la demanda, es decir la compensación por existencia de un crédito a favor del co-demandado, prescindiendo de los aspectos formales como el no haber planteado demanda reconvencional.

TERCERO.- A la hora de examinar si concurre el crédito del co-deudor que pueda compensarse, deben señalarse un conjunto de circunstancias previas a la llegada del litigio a esta instancia: a) El 20 de diciembre de 1984 D. Rubén , D. Plácido y D. David constituyeron la sociedad EXPLOTACIONES DE CONFITERÍA Y DERIVADOS SA (folios 442 y ss.), transformándose el 29 de junio de 1992 en sociedad de responsabilidad limitada (folios 459 y ss.); b) El desarrollo de la mercantil pasó por el nombramiento inicial de D. Plácido como Presidente, y su hermano D. Rubén como Consejero Delegado; c) El 10 de noviembre de 1994, D. Plácido fue autorizado para transmitir las acciones de las que era titular a su hermana Dª Rosario por su valor nominal (folio 66), si bien en documento fechado el 16 de diciembre siguiente (folio 68) reconocía ésta la venta realizada dos días antes, así como que D. Plácido seguía siendo el propietario, es decir admitía una especie de cesión fiduciaria; d) El 7 de febrero de 1997 (folio 69), D. Plácido dirige una carta a la actora en la que insta la solicitud de un préstamo para paralizar un procedimiento ejecutivo promovido contra él, comprometiéndose a pagarlo "con los beneficios que el negocio de confitería vaya produciendo en la proporción citada del 50% de mi participación y el rendimiento de mi trabajo diario que me comprometo a realizar con la misma intensidad que el resto del personal del obrador de la citada Cafetería Santa Mónica"; e) El 17 del mismo mes se celebra Junta General de Socios (folio 12), que acuerda la solicitud del préstamo, tanto para hacer frente a aquellas deudas de D. Plácido , como para otros, incluyéndose en el acuerdo notificarle: "la prohibición de transmitir sus participaciones en la Sociedad hasta tanto no esté completamente liquidado el citado préstamo".

Naturalmente, una vez acreditados estos hechos, la reclamación de la mercantil no es tan simple, y, sobre todo, no puede reducirse al documento que intenta emplearse como única base de la sola realidad deudora del co-demandado. Cierto es, y acreditado está, que D. Plácido solicitó a la sociedad le facilitaran dinero para hacer frente a deudas judiciales en trámite, pero no lo es menos que el solicitante ofrecía la devolución del importe mediante las ganancias que como titular de un número determinado de participaciones de la sociedad pudieran corresponderle, así como a través de su trabajo manual en el obrador.

A partir de ahí, de la testifical que se practicó puede deducirse que D. Plácido desarrolló su trabajo en el obrador de la confitería, pero él mismo admitió en su interrogatorio que esa actividad ya la desarrollaba desde el año 1994 (tres años antes de haber pedido el préstamo); no quedó acreditado que el tiempo de su actividad fuera el ordinario de los restantes trabajadores, pues mientras algunos testimonios señalan que hacía de todo y llegaba incluso antes de los restantes trabajadores del obrador para encender el horno, otros apuntan a que no tenía horario fijo y ni siquiera iba todos los días. Es más, varios de ellos apuntan a que trabajaba en la misma medida en que lo hacían todos los familiares, es decir su hermano D. Rubén , las esposas de ambos o el sobrino D. David . Por fin, también una de las testigos, Dª Rosario añadió que el último día en que D. Plácido fue a trabajar oyó voces, y de malos modos D. Rubén le dijo que se fuera.

De acuerdo con lo acreditado, no parece que el crédito que esgrime el co-demandado frente a la sociedad actora tenga las dimensiones requeridas por el artículo 1196 del Código Civil para su real efectividad, es decir que sea vencido, líquido y exigible, puesto que el trabajo comenzó al menos tres años antes del compromiso de devolución; en ese tiempo no existía remuneración alguna, como tampoco para actividades de otros familiares en el mismo negocio; y el hecho de no constar documentalmente, o por cualquier otro medio de prueba, ni cuantía de salarios ni finiquito de clase alguna, hace imposible cuantificar el hipotético crédito de D. Plácido .

CUARTO.- Otro aspecto que se alega en el recurso es que tampoco se acreditó que el crédito de la sociedad fuera líquido y exigible. Ahora bien, una vez reconocido que fue quien solicitó el préstamo de 15.000.000 de pesetas, de las que 8.726.290 constituía el débito del co-demandado que le era reclamado en un procedimiento ejecutivo, que fue saldado oportunamente con el susodicho préstamo, claramente queda acreditado que la demandante se constituía en ese mismo momento en acreedora de uno de sus socios. Y como quiera que la cuantía está perfectamente especificada, el ejecutivo saldado, y no se ha presentado la renuncia de quien solventó el asunto judicial a favor del ejecutado, deberá concluirse que el débito es líquido y perfectamente exigible.

QUINTO.- El último motivo del recurso se refiere a la acción rescisoria que -se dice- se ha estimado sin acreditar la insolvencia del deudor ni el ánimo defraudatorio existente en la donación de las participaciones a favor de D. Ángel , hijo de D. Plácido . Y en apoyo de esta afirmación señala que D. Plácido sigue percibiendo una pensión mensual y es titular de determinadas fincas rústicas.

Como ha señalado el TS en abundantes sentencias, de las que es posible ejemplo la de 19-7-2005 , la nota más característica de la acción rescisoria o pauliana es la subsidiariedad, es decir que su ejercicio debe limitarse a cuando se carezca de otro cauce para la satisfacción del crédito. Ahora bien, no es preciso que la insolvencia del deudor sea absoluta. El segundo de los requisitos que deberá estar presente es que la desaparición, o minoración patrimonial sea el resultado de una operación transmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros, unido a la conciencia del deudor del perjuicio que con esa disposición se causa al acreedor (s. TS 31-12-2002 ). Y si bien este conocimiento se constituye en elemento subjetivo, su dimensión ha sido atenuada, no transformándolo en criterio objetivista, sino exigiendo tan solo la prueba sobre el resultado producido y que el deudor hubiera debido, o podido, conocerlo. En esta dirección pueden encontrarse numerosas resoluciones del TS, como las de 6-4-1992, 31-12-1997, 25-1-2000, 11-10- 2001 o 15-3-2002, habiendo llegado a decir la de 31-10-2002 que de este modo se alcanzan cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación.

Pues bien, lo que tuvo lugar en el caso que se examina es que cuando la sociedad acepta la solicitud del préstamo para paralizar el procedimiento ejecutivo contra uno de sus socios, entre otras cosas, dirige una exigencia al solicitante, que consiste en "la prohibición de transmitir sus participaciones en la Sociedad hasta tanto no esté completamente liquidado el citado préstamo". Esta circunstancia debe ponerse en relación con la previa transmisión de las participaciones de que era titular D. Plácido a su hermana Dª Rosario . Y lo que tiene lugar inmediatamente después de recuperarlas quien nunca dejó de ser el verdadero titular, fue la donación a su hijo, D. Ángel , lo que suponía el incumplimiento de aquella prohibición, una vez que se concluye, como acaba de hacerse, que el co-demandado no llegó a reintegrar el dinero de la sociedad que sirvió en el año 1997 para paralizar el procedimiento ejecutivo. Y claro está que de acuerdo con lo acreditado hasta este momento, debe declararse que dicha disposición de las participaciones sociales por el deudor, a título gratuito, además de incumplir la prohibición establecida previamente por la acreedora, determinaba el despojo de un patrimonio del deudor, fijado en el convenio suscrito entre ambas partes como garantía de la devolución de la cantidad entregada, suponía importante reducción de los bienes del deudor, y, es indudable, debía constarle al transmitente que causaba perjuicio a la entidad acreedora. El hecho de que D. Plácido sea perceptor de una pensión y su titularidad sobre alguna finca rústica, de las que se desconoce valor, claramente no son circunstancias suficientes para entender que el deudor tenga patrimonio suficiente que permita otro cauce para la satisfacción del crédito pues, atendiendo al montante de la primera solo mediante la fijación de plazos podría alcanzarse la satisfacción del interés de la actora, y ni hay posibilidad de imponer al acreedor un condicionante de esa envergadura, ni, además, sería posible el embargo de la misma fuera de lo establecido en el art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, se cumplen todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para el éxito de la acción rescisoria o pauliana, razón por la cual el segundo motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- La desestimación del recurso debe llevar consigo la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.