Sentencia Civil Nº 32/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 20/2007 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00032/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000020 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000203 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 32/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

DON JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

DOÑA MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

==================================

En Soria, a dieciséis de febrero de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000203 /2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandado D. Andrés representado por el Procurador D. SERGIO ESCRIBANO AYLLÓN, y asistido por el Letrado Dª. Mª PILAR SANZ PÉREZ.

Y como apelado y demandante Dª. Remedios representado por el Procurador D. ISMAEL PÉREZ MARCO, y asistido por el Letrado Dª. BELÉN GUISANDE SANCHO.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Remedios , representada por el Procurador Sr. Pérez Marco y dirigida por la Letrada Sra. Guisande Sancho, contra D. Andrés , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y dirigido por la Letrada Sra. Sanz Pérez, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, decretando la disolución por divorcio del matrimonio que unía a ambas partes, sin hacer especial condena en costad. Una vez firme la presente resolución, inscríbase marginalmente a la inscripción de matrimonio de los cónyuges. MEDIDAS:

1.- Se encomienda a la madre, la guarda y custodia de la hija menor Diana , compartiendo ambos la patria potestad, debiendo comunicarse mutuamente todos los sucesor de importancia en la vida del hijo, tales como enfermedades, viajes, cambios de colegio o de domicilio etc.

En consecuencia, se confiere a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 bajo NUM001 de Soria.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de padre, para con su hija Diana : fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes, hasta las 19:00 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo periodo, a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor y la no causación de perjuicios innecesarios. Durante el periodo de vacaciones no estará vigente el régimen de visitas ordinario. La recogida y entrega de la hija se efectuará a través del Punto de Encuentro de la ciudad de Soria. En todo caso, el régimen fijado será supletorio del que pueda fijarse por las partes.

3.- El padre abonará en concepto de alimentos para cada una de sus dos hijas, las sumas de 300 euros mensuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad de actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario (por ejemplo tratamientos médicos) serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc), serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su realización.

4.- Se establece una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la esposa consistente en el abono de 300 euros mensuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el receptos. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Andrés , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 20/07 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del demandado D. Andrés ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria en fecha 20 de noviembre de 2006 , por la que se estimó parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Remedios .

El objeto del recurso de apelación queda circunscrito a la impugnación de la decisión del Juez "a quo" en lo que respecta a la pensión alimenticia para cada una de las dos hijas del matrimonio y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Remedios , que han quedado fijadas en 300 ? mensuales para cada una de las hijas y 300 ? mensuales a favor de Dª. Remedios ; toda vez que la representación procesal del Sr. Andrés sostiene que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración probatoria en la determinación del importe de dichas pensiones, que resultan excesivas en relación con el volumen de los ingresos del apelante. Además, por medio del recurso de apelación, se interesa de esta Sala la ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia respecto de la hija común menor de edad, Diana .

SEGUN DO.- La sentencia dictada por el Juez "a quo" accede a la petición de disolución matrimonial por causa de divorcio formulada por la demandante Dª. Remedios (a la que mostró su expresa conformidad la representación procesal del demandado D. Andrés ) en virtud de los arts. 85, 86 y 81.2º C.Civil en su redacción vigente conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio , y acuerda fijar una serie de medidas de contenido personal y patrimonial, al amparo de los arts. 92 y siguientes C.Civil . Así, aparte de las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia sobre la hija común menor de edad y atribución del uso y disfrute sobre la vivienda familiar (sobre las que existe acuerdo de ambos cónyuges), la sentencia de instancia ha venido a establecer un régimen de comunicación y visitas del Sr. Andrés con la menor Diana que es objeto de impugnación puntual por medio del recurso de apelación, como lo son las medidas referidas a las pensiones alimenticias a favor de las hijas comunes (fijadas en 300 ? respecto de cada una de éstas) y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Remedios , que también ha quedado establecida en 300 ? mensuales.

Para la correcta resolución del recurso de apelación de la parte actora ha de señalarse, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-1991 y ha señalado esta Sala en sus recientes sentencias de 26-10-2004 y 15-11-2006 , que la especial naturaleza de la patria potestad que le otorga su carácter social y que la hace trascender del ámbito meramente privado, determina que su ejercicio se constituya, no como algo meramente facultativo para su titular -cual sucede en la generalidad de los derechos subjetivos-, sino como algo obligatorio para quien la ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales de interés familiar que la hacen especialmente preciada para el ordenamiento jurídico, por lo que la doctrina incluye la patria potestad entre los denominados derechos-función. Corolario forzoso de ello es el carácter irrenunciable que ostentan las facultades que conforman la patria potestad desde la perspectiva de su legítimo titular, que impide a éste abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que la falta de ejercicio de la patria potestad durante cierto tiempo no provoca la extinción del derecho, por lo que subsiste la posibilidad de su ejercicio, a no ser que por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción o suspensión. Esta es la concepción sustentada por el C.Civil español, que en su art. 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al establecer que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que el propio precepto enumera. La indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores no impide que en determinados supuestos su falta de ejercicio temporal o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquélla sea acordada por un órgano jurisdiccional, porque, como señala con un claro sentido proteccionista hacia los menores de edad el art. 9 en relación con el art. 3 de la Convención sobre el Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , es posible que los Tribunales de Justicia decreten la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En este mismo sentido ha de tenerse presente que el llamado derecho de visitas regulado en el art. 94 C.Civil en consonancia con el art. 161 del mismo Cuerpo Legal no es un propio y verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado, por lo que tanto el art. 91 C.Civil como el art. 94 de este Texto Legal posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo en caso de que lo aconsejen así las circunstancias concurrentes en su desarrollo. Estas circunstancias que aconsejan la suspensión del derecho de visitas han de ser graves (art. 94 C.Civil ), pues se trata de un derecho-deber inherente al parentesco que puede subsistir aun en los casos de privación de la patria potestad. En cualquier caso, ha de tenerse presente que el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él no es incondicionado en su ejercicio, sino que está subordinado al interés o beneficio del hijo ("favor filii"), criterio básico que ha de guiar las medidas judiciales al respecto de la atribución de la guardia y custodia sobre los hijos comunes menores de edad y del derecho de comunicaciones y visitas para el progenitor no custodio.

En el presente caso, la parte apelante pretende una modificación puntual del régimen de visitas establecido en la sentencia objeto del recurso devolutivo a fin de que la menor Diana pueda estar en compañía del apelante todos los lunes (día en el que permanece cerrado el establecimiento de hostelería explotado por el Sr. Andrés ), tal como se viene haciendo habitualmente hasta ahora. Sin embargo la modificación puntual pretendida en el régimen de visitas es inviable, en la medida en que la petición consistente en que la hija común menor de edad pueda permanecer con el apelante durante todos los lunes no fue expresamente formulada por la parte en primera instancia, ni en su escrito de contestación a la demanda (en el que se interesó un régimen de comunicaciones y estancias de la menor con el Sr. Andrés que coincide sustancialmente con el fijado en el punto 2 del fallo de la sentencia del Juzgado de Instancia), ni en el acto de la vista de juicio verbal, ni en el escrito de conclusiones presentado ante el Juzgado de Primera Instancia, habiendo sido planteada por vez primera con ocasión del recurso de apelación. En cualquier caso ha de tenerse presente que nada impide que -conforme se ha venido haciendo hasta el momento presente por la común voluntad de ambos litigantes- la hija común menor de edad siga permaneciendo en compañía de su progenitor durante los lunes aprovechando que éste es el día de descanso semanal en el establecimiento de hostelería explotado por el Sr. Andrés , toda vez que el régimen de comunicaciones y visitas establecido por el Juez de Primera Instancia en su sentencia lo es con carácter supletorio respecto "del que pueda fijarse por las partes", y ello permite que ambas partes de común acuerdo convengan en la conveniencia de que la menor Diana permanezca durante los lunes con su padre para mantener y fomentar los necesarios lazos afectivos con éste.

Proce de, en consecuencia, la desestimación de este concreto motivo del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCE RO.- La segunda de las alegaciones del recurso de apelación se refiere a la contribución a la alimentación de las dos hijas comunes a cargo de D. Andrés fijada por la sentencia de instancia (300 ? mensuales respecto de cada una de las hijas), la cual es considerada desmesurada en atención al volumen de los ingresos del progenitor.

Para la correcta resolución del recurso devolutivo en este punto ha de tenerse presente que la disolución del vínculo matrimonial o la separación de los cónyuges no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92.1 C.Civil , según el cual "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Además, de acuerdo con lo prevenido en el art. 146 C.Civil el importe de la pensión alimenticia debe resultar proporcionado al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista.

La actividad probatoria desarrollada en primera instancia acredita que el Sr. Andrés viene explotando desde hace unos cinco meses el negocio de hostelería (bar-cafetería) del que son titulares ambos cónyuges, y aunque es cierto que D. Andrés manifestó en el interrogatorio judicial que la facturación del negocio había descendido notablemente como consecuencia de la pérdida de clientela a raíz del cierre del establecimiento situándose en unos 8.000 ? mensuales (lo que supone unos beneficios netos del orden de 1.500 ? al mes), no lo es menos -como señala acertadamente el Juez "a quo" en su sentencia- que la reactivación del negocio permitirá recobrar la clientela perdida y alcanzar unos niveles del rendimiento económico próximos (aunque no idénticos, dado que ha sido necesaria la contratación de una cocinera) a los que el establecimiento tenía antes de su cierre. En estas circunstancias esta Sala considera acomodada a las necesidades reales de las hijas comunes y a los ingresos y expectativas económicas del demandado-apelante la suma fijada en la sentencia de instancia como contribución a la alimentación de cada una de las hijas del matrimonio, máxime si se tiene presente, de un lado, que la edad de la hija menor Diana justifica la existencia de gastos de manutención (acreditados documentalmente: folios 79 a 81, 83 y 84) por adquisición de ropa, material escolar y similares, que no pueden ser obviados, y, de otro, que el hecho de que la otra hija del matrimonio ( Estíbaliz ) se halle cursando estudios de bachiller y tenga serias expectativas de iniciar una carrera universitaria fuera de esta ciudad de Soria sería fundamento suficiente para la fijación de una pensión alimenticia mensual por el importe establecido en la sentencia de instancia, en atención a las posibilidades reales de hacer frente a dicha pensión por parte del progenitor alimentante.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este concreto motivo del recurso de apelación de la parte demandada.

CUART O.- Resta, por último, el estudio del motivo del recurso devolutivo que se refiere a la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la actora Dª. Remedios , la cual ha quedado fijada en 300 ? mensuales, actualizables anualmente en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo.

Como ya se ha señalado por esta Sala en más de una ocasión (por ejemplo, sentencias de 24-4 y 2-9-2002, 19-11-2004 y 31-7-2006 ), la pensión compensatoria regulada en los arts. 97 a 101 C.Civil para los supuestos de separación matrimonial o divorcio requiere como presupuesto inexcusable, de conformidad con lo prevenido en el art. 97 C.Civil, una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, determinante para uno de ellos de un empeoramiento respecto de la posición del otro y respecto de su situación constante el matrimonio (en este mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 2-12-1987, 29-6-1989 y 7-3-1995 , entre otras). Una vez constatada la realidad de esa situación de desequilibrio económico entre los esposos debe valorarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 97 pár. 1º C.Civil (acuerdos a los que hubiesen llegado los cónyuges; edad y estado de salud respectivo; cualificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo; dedicación pasada y futura a la familia; colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; pérdida eventual de un derecho de pensión y caudal y medios económicos; y necesidades de uno y otro cónyuge) a los efectos de determinar el importe concreto de la pensión.

En el presente caso es difícilmente cuestionable, conforme a lo razonado por el titular del Juzgado de Primera Instancia en el sexto de los fundamentos de derecho de su sentencia, que resulta procedente fijar una pensión compensatoria a cargo del esposo Sr. Andrés , toda vez que las pruebas practicadas demuestran claramente la existencia de una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges determinante de un empeoramiento de la posición de la esposa respecto del nivel económico previo a la sentencia de divorcio. En efecto, resulta un hecho plenamente acreditado por la prueba documental practicada en primera instancia (documentos obrantes a los folios 76 a 78 de los autos) y por las manifestaciones de la Sra. Remedios en la prueba de interrogatorio judicial que ésta ha venido desempeñando diversos trabajos temporales a raíz de la separación de hecho de D. Andrés y que sus ingresos mensuales son variables dependiendo de las horas trabajadas en el mes, y se sitúan en torno a los 700 ó 800 ?. El volumen de los ingresos mensuales de la esposa es inferior al de los ingresos percibidos por D. Andrés por la explotación el negocio de hostelería, máxime si se tiene presente que las expectativas de dicho negocio son favorables por la más que previsible recuperación de la clientela perdida, conforme ha quedado ya razonado en el precedente fundamento jurídico de esta resolución. Ha de afirmarse, en consecuencia, la concurrencia del presupuesto de hecho que, conforme al tenor del art. 97 pár. 1º C.Civil , permite señalar una pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo del cónyuge que disfruta de una posición patrimonial más desahogada (el Sr. Andrés en el presente caso), por lo que la cuestión central para la correcta resolución del recurso devolutivo radica en fijar el importe de la pensión mensual por desequilibrio económico que ha de ser satisfecha por éste.

La petición de reducción del importe de la pensión por desequilibrio económico fijada en primera instancia se funda en el limitado volumen de los ingresos del demandado-apelante, dado que éste se ha visto obligado a hacer frente a ciertos gastos comunes (pago de las mensualidades del préstamo hipotecario concertado por ambos esposos), además de a sus gastos propios derivados de la salida del que fue domicilio familiar (pago de alquiler mensual y de gastos comunes de la vivienda arrendada), tal como vendría a acreditar la copia del correspondiente contrato arrendaticio y de la carta de pago por transferencia bancaria aportados con la contestación a la demanda (a los folios 52 a 56 de los autos). El reexamen por esta Sala de la actividad probatoria desarrollada en primera instancia permite concluir que una suma mensual ligeramente inferior a la fijada en la sentencia de instancia a cargo del Sr. Andrés en concepto de pensión compensatoria (200 ? mensuales) resulta más ajustada al caudal y necesidades económicas de los litigantes, y acorde con una valoración ponderada de las demás circunstancias a las que se refiere el ya citado art. 97 C.Civil , toda vez que consta que la Sra. Remedios nunca ha realizado hasta ahora una actividad laboral retribuida por cuenta ajena, ha venido dedicándose de forma permanente al cuidado de los integrantes de la unidad familiar y ha colaborado continuadamente en la explotación del negocio de hostelería del que son titulares ambos cónyuges desde que se contrajo el matrimonio en el año 1988. Estas circunstancias, unidas al volumen respectivo de los ingresos mensuales de cada uno de los litigantes (que, en el caso de la Sra. Remedios han venido siendo del orden de 700 ? mensuales, y en el de D. Andrés ascienden, por el momento, a unos 1.500 ? al mes, aún cuando deban tenerse presente los gastos que éste debe afrontar, incluyendo la pensión alimenticia a favor de las hijas comunes) justifican la reducción puntual de la pensión compensatoria por desequilibrio económico fijada en la sentencia de instancia, y ello sin perjuicio, claro está, de que se pueda instar la ulterior modificación del importe de dicha pensión a la vista de la eventual alteración de las circunstancias valoradas para la determinación de su concreta cuantía.

Procede, en consecuencia, la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Andrés , en el sentido de limitar a 200 ? al mes el importe de las mensualidades de la pensión por desequilibrio económico señalada en la sentencia de primera instancia, la cual -conforme a lo resuelto por el Juez "a quo"- se actualizará anualmente en proporción a las variaciones experimentadas por los índices de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, y se abonará a la Sra. Remedios dentro de los cinco primeros días de cada mes.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil , y por la parcial estimación del recurso devolutivo, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Escribano Ayllón en nombre y representación de D. Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria el día 20 de noviembre de 2006 en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 203/2006 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar en la suma de 200 ? mensuales el importe de la pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo de D. Andrés y a favor de Dª. Remedios , confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.