Sentencia Civil Nº 32/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 272/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 272/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 175/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A nº 32/08

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 175/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de D. Baltasar , contra WORK GENERAL SERVICES S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Raul Rodríguez Nieto en nombre de Baltasar contra WORK GENERAL SERVICES, SL representada por la Procuradora Dª. Susana Moreno García CONDENO a la demandada a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar en el inmueble sito en la C/Menorca, 29- 31 de Terrassa las filtraciones de agua existentes, dejando el inmueble en perfectas condiciones de habitabilidad. Las obras deberán ser realizadas de conformidad con el dictamen pericial judicial procediendo a la nueva impermeabilización de la cubierta de conformidad con la Norma Básica de la Edificación NBE-QB-90 y a la reparación del techo del piso inferior afectado por las humedades, bajo la dirección de un Aparejador o Arquitecto Técnico, y realizando la correspondiente prueba de estanquidad. Las obras deberán realizarse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución y en caso de no llevarse a cabo o realizarse de forma defectuosa la parte demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 4.826,08 euros.

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Dª. Susana Moreno García en nombre de WORK GENERAL SERVICES, SL contra Baltasar representado por el Procurador D. Raul Rodríguez Nieto ABSUELVO a dicho demandado de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra.

Se imponen las costas a WORK GENERAL SERVICES, S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Baltasar presenta demanda de juicio ordinario contra la mercantil WORK GENERAL SERVICES S.L. en la que tras exponer los hechos en los que fundamenta su pretensión, solicita que, previo cumplimiento de los trámites procesales, se dicte sentencia en la que admitiendo todas sus pretensiones, se condene a la parte demandada a realizar las obras necesarias hasta dejar la totalidad del inmueble sito en la calle Menorca número 29-31 de Terrassa, sin patologías (filtraciones de agua) ni defecto alguno de obra y en perfectas condiciones de habitabilidad, dentro del plazo de dos meses y en el caso de que no lo hicieren dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la sentencia o las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas, a abonar a la parte actora el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría, y que se cifra, sin perjuicio de ulterior tasación, en el curso del procedimiento o en ejecución de sentencia, en la cantidad de 5.587 ,90 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La mercantil WORK GENERAL SERVICES S.L. se opone a la demanda formulada, alegando que si existe cualquier filtración se debe a las obras realizadas posteriormente por el actor en la vivienda de su propiedad, al tiempo que formula reconvención, en la que expone: que por la obra se pactó, inicialmente, un precio total de 6.421,07 euros, en el que no se concluyeron los gastos de arquitecto por la obra interior inicialmente encargada, ni los de tramitación y gestión de la cédula de habitabilidad, se fijó que el precio de los materiales sería a cargo de la empresa y se especificó que el precio a pagar lo sería sin IVA; DOÑA Julia , madre del actor, abonó un pago a cuenta de 1.800 euros, y posteriormente, solicitó factura por lo que se incrementó el precio con el IVA, con lo que el precio restante de pago alcanzaba la suma de 6.421,07 euros, de la que debe deducirse el pago a cuenta de 1.800 euros, restando pendiente de pago a precio a factura la cifra de 4.621,07 euros, que más el IVA resulta la cantidad de 5.011,73 euros.

De dicho importe de 5.011,73 euros, los actores abonaron la suma de 3.000 euros, por lo que quedaba por pagar la cifra de 2.011,73 euros, de la que se llegó a un acuerdo para condonar la cantidad de 211,73 euros, por lo que, en definitiva, el actor adeuda a la demandada y actora reconvencional, la suma de 1.800 euros por los trabajos realizados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime la demanda reconvencional, y se condene a DON Baltasar a pagar a la mercantil WORK GENERAL SERVICES S.L. la suma reclamada de 1.800 euros, más los intereses legales de dicha cantidad, condenando a la demandada reconvenida al pago de las costas procesales de la reconvención.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda condenando a la demandada WORK GENERAL SERVICES S.L. a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar en el inmueble sito en la calle Menorca número 29-31 de Terrassa las filtraciones de agua existentes, dejando el inmueble en perfectas condiciones de habitabilidad. Las obras deberán ser realizadas de conformidad con el dictamen pericial judicial procediendo a la nueva impermeabilización de la cubierta de conformidad con la Norma básica de la Edificación NBE-QB-90 y la reparación del techo del piso inferior afectado por las humedades, bajo la dirección de un Aparejador o Arquitecto Técnico, y realizando la correspondiente prueba de estanqueidad. Las obras deberán realizarse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia de primera instancia y de no llevarse a cabo o de realizarse de forma defectuosa, la parte demandada deberá abonar a la actora la suma de 4.826,08 euros.

Asimismo, la sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda reconvencional, imponiendo las costas a la demandada WORK GENERAL SERVICES S.L.

Frente a dicha resolución, la demandada WORK GENERAL SERVICES S.L. interpone recurso de apelación que fundamenta en cinco motivos: a) la no estimación de la pretensión de que las obras realizadas por la actora principal han incidido en las goteras surgidas con posterioridad a la finalización de las mismas; b) la admisión de pruebas periciales instadas por la actora contraviniendo la legislación procesal civil sobre el momento de aportar los dictámenes; c) la no estimación de la demanda reconvencional a pesar de no haber pagado la contraria el precio de la obra; d) la no admisión de las pruebas testificales propuestas por la parte apelante; e) la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales del juicio, a pesar de no estimarse la pretensión de la actora en su integridad.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que: 1º.1) En cuanto a la demanda ejercitada por la contraria, se desestime en su integridad, con la condena a la parte actora al pago de las costas procesales generadas por la misma, y ello:

-bien por falta de prueba sobre las filtraciones, al ser inválidos y no haberse debido admitir los dictámenes periciales que sirven de prueba de éstas.

-bien, de no estimarse la causa anterior, por la incidencia de las obras realizadas por la actora en su inmueble en la aparición de filtraciones, admitiendo, en su caso, la práctica de la prueba testifical del suegro del actor.

1º.2) Y subsidiariamente, de no desestimarse íntegramente la demanda, se declare que no procede la condena a la parte demandada de las costas procesales generadas por la misma, sino que cada parte asuma las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º) Se estime en su integridad la demanda reconvencional, con la condena a la adversa al pago de las costas procesales generadas por la misma, y ello por no haberse probado por la contraria el pago de la totalidad del precio de la obra ejecutada, o que el precio fuera otro que el fijado por la parte demandada y actora reconvencional, admitiendo en su caso, la práctica de la prueba testifical de la madre del actor.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- En primer término, la parte apelante impugna la admisión del dictamen pericial emitido por el perito Arquitecto Técnico DON Carlos Alberto y aportado con carácter previo al acto de la Audiencia Previa, que obra a los folios 95 a 101 del procedimiento.

En el presente caso se anunció la aportación posterior a la demanda por no haber sido posible acompañar el dictamen con la demanda inicial por lo que dicha aportación fue conforme con el artículo 337 de la L.E.C ., que permite la aportación posterior a la demanda cumpliendo los siguientes requisitos: a) expresión en la demanda de los dictámenes de los que pretenden valerse las partes; b) aportación, para su traslado a la contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario, debiéndose significar que en el presente caso, la parte actora puso el dictamen a disposición de la parte demandada mediante burofax de fecha 5 de febrero de 2.006 , aportado con el escrito de demanda como documento número 2, al folio 10.

En segundo lugar, la parte apelante impugna asimismo la admisión de una prueba pericial judicial que fue acordada por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia.

En este sentido, el artículo 339.2 de la LEC indica que "el demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas".

La Magistrada Juez de primera instancia decidió admitir la pericial judicial porque en definitiva le ofrecía más garantías que un perito aportado por la parte, por lo que no vulneró lo especificado en el artículo 339.2 de la LEC .

Finalmente, insiste la parte apelante en la infracción producida por la Magistrada Juez de Primera Instancia al denegar las pruebas testificales de la madre del actor, DOÑA Julia , y del suegro del actor.

Pues bien, como se indicó en los autos dictados por esta Sección en fechas 28 de junio de 2.007 y 27 de septiembre de 2.007, dichas pruebas fueron debidamente denegadas en la primera instancia.

En cuanto "al suegro del actor" por no proponerse de conformidad a lo previsto en el artículo 362 de la L.E.C ., y respecto de la declaración testifical de DOÑA Julia , por innecesaria, dado el material probatorio obrante en el presente procedimiento, pues se considera que nada nuevo iba aportar a los autos.

En base a lo anterior, procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, la parte apelante impugna la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada Juez a quo insistiendo en que la aparición de filtraciones en la terraza, fue consecuencia de las obras realizadas por la parte actora en el piso inferior del inmueble de su propiedad.

Pues bien, ha quedado suficiente probado, mediante la las dos pruebas periciales practicadas en el acto de la vista, que sólo en el caso de que con un taladro se hubiera agujereado, desde abajo, el techo de la vivienda sita debajo de la terraza, perforando, por tanto, la tela asfáltica colocada en la misma por la parte demandada, se hubiera traspasado la impermeabilización efectuada por la empresa demandada.

Y esto en absoluto ha quedado probado.

El demandante DON Baltasar , en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, reconoció que efectivamente realizó obras en el piso situado bajo la terraza, tirando dos tabiques, colocando nuevas vigas, e incluso reconoció que picó el yeso del techo de la cocina porque estaba en mal estado, pero en absoluto se ha probado que dichas obras traspasaran y estropearan la tela asfáltica colocada por la parte demandada.

Por el contrario, tanto el perito aportado por la parte actora DON Carlos Alberto como el perito judicial DON Carlos , coincidieron en que el origen de las filtraciones de agua se hallaba en que, o bien la tela asfáltica no había estado debidamente colocada, o bien había sido incorrectamente manipulada.

Discreparon ambos peritos en cuanto a la consideración de si las pendientes de la terraza eran suficientes para evacuar el agua, manifestando el perito aportado por la parte actora DON Carlos Alberto que la pendiente era insuficiente para la superficie de la terraza, mientras que el perito judicial afirmó que las pendientes eran "justas" pero que cumplían perfectamente.

No obstante, ambos peritos coincidieron en que la causa de las filtraciones de agua sólo podía deberse a que la impermeabilización de la terraza no había sido correctamente ejecutada, por defectuosa colocación o incorrecta manipulación de la tela asfáltica, añadiendo el perito judicial DON Carlos que también podía deberse a que fuera de mala calidad o estuviera defectuosa, pero que la mayoría de productos que existen en el mercado son correctos.

En consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la L.E.C., habiendo quedado suficiente acreditado mediante las dos pruebas periciales practicadas en el presente procedimiento, que las filtraciones se producen a través de la tela asfáltica que no impermeabiliza lo suficiente, bien por estar mal colocada, bien por ser defectuosa, procede desestimar este segundo motivo de recurso y confirmar asimismo en este punto la sentencia recurrida.

CUARTO.- A continuación, insiste la parte apelante en que se estime en su integridad la demanda reconvencional, por no haberse probado por la contraria el pago de la totalidad del precio de la obra ejecutada, o que el precio fuera otro que el fijado por la parte demandada y actora reconvencional.

Tratándose de una demanda reconvencional, de reclamación de cantidad, conforme a las normas de la valoración de las prueba previstas en el artículo 217 de la LEC , es la parte actora reconvencional la que debe acreditar el precio de la obra por ella ejecutada.

Y en este sentido, se aporta un documento de oferta de los trabajos realizados, documento número 16 de la contestación a la demanda, al folio 55, que no consta firmado ni aceptado por la parte actora y demandada reconvenida, una factura parcial, documento 17, al folio 56, un recibo de un pago a cuenta por importe de 1.800 euros, documento número 18, al folio 57, y como documento número 19, un escrito elaborado por la propia demandada y actora reconvencional, en el que consta que, recibido el pago de 3.000 euros, resta por pagar la suma de 1.800 euros.

Este documento, creado unilateralmente por la parte demandada, documento número 19, al folio 59, en el que consta que queda pendiente a la suma de 1.800 euros, es totalmente insuficiente para acreditar la existencia de la deuda.

De la prueba practicada en el presente procedimiento, en modo alguno se ha acreditado que DON Baltasar o su madre DOÑA Julia aceptaran un presupuesto cerrado, siendo el documento número 16 aportado por la parte demandada y actora reconvencional, al folio 55, un mero borrador en el que no aparece firma alguna ni del actor ni de su madre.

Tampoco la parte demandada y actora reconvencional ha realizado prueba alguna en orden a determinar el valor de los trabajos efectivamente ejecutados en la terraza propiedad de la parte actora.

En consecuencia, no habiendo acreditado la parte a la que le incumbía, el importe de la obra efectivamente ejecutada, la inexistencia de prueba alguna al respecto, y reconocido por ambas partes el pago de la cantidad de 4.800 euros, y no acreditado por la demandada y actora reconvencional que el valor de la obra ejecutada sea superior al referido importe, no podemos considerar probado que DON Baltasar adeude a la demandada suma alguna, lo que lleva al fracaso de la demanda reconvencional formulada, por lo que procede asimismo confirmar la sentencia recurrida en este extremo.

QUINTO.- Finalmente, se impugna la condena en costas que efectúa la sentencia de primera instancia.

En la demanda se solicitaba la condena a la parte demandada a realizar las obras necesarias hasta dejar la totalidad del inmueble sito en la calle Menorca número 29-31 de Terrassa, sin patologías (filtraciones de agua) ni defecto alguno de obra y en perfectas condiciones de habitabilidad, dentro del plazo de dos meses y en el caso de que no lo hicieren dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha de la sentencia o las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas, a abonar a la parte actora el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría, y que se cifra, sin perjuicio de ulterior tasación, en el curso del procedimiento o en ejecución de sentencia, en la cantidad de 5.587 ,90 euros.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, condenando a la demandada WORK GENERAL SERVICES S.L. a realizar las obras de reparación necesarias para eliminar en el inmueble sito en la calle Menorca número 29-31 de Terrassa las filtraciones de agua existentes, dejando el inmueble en perfectas condiciones de habitabilidad, de conformidad con el dictamen pericial judicial procediendo a la nueva impermeabilización de la cubierta de conformidad con la Norma básica de la Edificación NBE-QB-90 y la reparación del techo del piso inferior afectado por las humedades, bajo la dirección de un Aparejador o Arquitecto Técnico, y realizando la correspondiente prueba de estanqueidad, disponiendo que, de no llevarse a cabo o de realizarse de forma defectuosa, la parte demandada deberá abonar a la actora la suma de 4.826,08 euros.

La diferencia estriba en la cantidad que se fija como indemnización para el caso de no ejecutarse las obras o de hacerse de forma incorrecta pues la sentencia apelada acoge para la indemnización sustitutoria la valoración efectuada por el perito judicial.

Pues bien, entendemos que la sentencia de primera instancia se ajusta al principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C ., pues estima íntegramente la acción principal, contenida en la demanda, aunque para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso, para la concesión de la indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", acoja la valoración efectuada por el perito judicial y no la valoración efectuada por el perito propuesto por la parte actora.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia procede su imposición a la parte apelante conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil WORK GENERAL SERVICES S.L. contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Terrassa , en autos de juicio ordinario número 175/2.006, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.