Sentencia Civil Nº 32/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 63/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 63/2007

Procedimiento ordinario núm. 367/2005

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 32/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a treinta y uno de enero de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 367/2005, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 63/2007, en virtud del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006. Es apelante PROMOCIONES IBIBARNA 2002 SL, representada por la procuradora MARIA EUGENIA BERDIE PABA y defendida por el letrado RAMÓN MOLÍAS SENTIS. Impugno la sentencia de primera instancia ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por la letrada CARMEN SANTAFE COLLADO. Son apelados GUARDIA GENÉ, S.L., representada por el procurador JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendida por el letrado JOSÉ MARIA SOLA MASES; MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la procuradora EVA SAPENA SOLER y defendida por el letrado FRANCISCO SAPENA GRAU; Eugenio y REPLANTEIG D'OBRA, SL, representados por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA, y Luis Manuel , representado por el procurador JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendido por el letrado JAUME ORIOL MORENO y JOSEP LLUIS GOMEZ GUSI. PROMOCIONES IBIBARNA 2002 SL se opuso a la impugnación efectuada por ZURICH ESPAÑA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2006 , es la siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Berdié Paba, en nombre y representación de "Promociones Ibibarna 2002, S.L.", DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados "Guardia Gené, S.L.", D. Eugenio , D. Luis Manuel y "Replanteig d'Obra S.L.", a indemnizar a la actora en 26.303,10 euros en concepto de principal derivado del coste de la reparación de los defectos constructivos existentes en las viviendas de la Promoción Illa Blanca de Mollerusa, con los intereses legales correspondientes conforme al art. 576.1 de la LEC , condenando asimismo a dicho pago a las siguientes compañías aseguradoras: "Mutua de Seguros a Prima Fija" (Musaat), y "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", siendo de detraer de la condena de la entidad aseguradora "Zurich" la franquicia por importe de 1.502,53 euros. En materia de costas, y respecto de tal demanda principal no procede expresa condena por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al tiempo que desestimando íntegramente la demanda principal frente a la entidad aseguradora "Allianz", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad "Mutua Allianz, Compañia de Seguros y Reaseguros S.A." de las pretensiones contra ella deducidas por la actora en su demanda principal, por lo que procede imponer las costas generadas por tal demanda dirigida contra tal entidad aseguradora, a la demandante "Promociones Ibibarna 2002, S.L.".

Finalmente, y con estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Rodrigo Gil, en nombre y representación de "Guardia Gené, S.L.", frente a "Promociones Ibibarna 2002, S.L.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a la reconvenida, "PROMOCIONES IBIBARNA, 2002, S.L.", a abonar a la actora la cantidad de 34.973,37 euros, con más el interés legal correspondiente conforme al art. 576.1 de la LEC . En cuanto a las costas generadas por la demanda reconvencional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, CONSTRUCCIONES IBIBARNA 2002 S.L, interpuso un recurso de apelación, y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. formulo impugnación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE PROMOCIONES IBIBARNA 2002 S.L.

Reclamaba la actora en su demanda la suma de 253.145,46 euros por el exceso de facturación, que habría sido abonado por esta parte, como consecuencia del exceso en las mediciones y certificaciones de obra, que no se corresponden con la obra realmente ejecutada. Su pretensión se dirige contra quienes intervinieron en el proceso constructivo de la denominada Promoción "Illa Blanca", en la localidad de Mollerusa, (de la que la actora es la promotora), es decir, contra la empresa constructora Guardia Gené S.L., contra los arquitectos técnicos Sres. Eugenio y Luis Manuel y contra la mercantil Replanteig D'Obra S.L., así como contra sus respectivas compañías aseguradoras. Reclamaba también la suma de 55.805,79 euros correspondientes a las sumas abonadas por esta parte a terceras empresas para la reparación de los defectos constructivos existentes en la obra ejecutada.

Esta última pretensión se estima parcialmente en la sentencia de primera instancia, rechazando la primera al concluir que no se produjeron excesos en la facturación de la obra sino que se facturó la obra realmente ejecutada, y que el mayor coste de la obra vino determinado por el mayor volumen de obra que hubo de ejecutarse respecto al que constaba en el proyecto inicial, siendo que las mediciones de dicho proyecto contenían faltas y errores que, a su vez, provocaron desviaciones de presupuesto en la valoración de la ejecución material de la obra.

Interpone recurso la parte demandante reiterando la procedencia de ambas pretensiones, al tiempo que impugna la estimación parcial de la demanda reconvencional planteada por la constructora Guardia Gene S.L.. Siguiendo el mismo orden expositivo que en la resolución recurrida examinaremos en primer término las alegaciones de la parte recurrente relativas a los excesos de facturación, para después centrarnos en los defectos constructivos y, finalmente, en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Tras referirse a la contratación con los diversos profesionales para la gestión, ejecución y dirección de la obra, y a los avatares surgidos en el desarrollo de la misma hasta la resolución contractual, aduce la recurrente que existió un grave incumplimiento del contrato por parte de los demandados, cual es, la sobrefacturación de que fue víctima esta parte, bien por facturar más obra de la ejecutada o bien por facturar con precios superiores a los fijados en el presupuesto, habiéndose acreditado en primera instancia que la constructora facturó un importe muy superior al que correspondía por la obra realmente ejecutada, siendo prueba irrefutable de este hecho el informe pericial emitido por el Sr. Jose Augusto .

Para mantener su tesis denuncia la recurrente el error en la valoración de las pruebas periciales en que incurre la sentencia de primera instancia, al apartarse de las reglas de experiencia comunes y de la sana crítica, porque da mayor relevancia a la prueba pericial presentada de contrario cuando la aportada por esta parte es la única que realizó las mediciones oportunas en el momento en que la obra fue abandonada y no había intervenido aún ningún otro industrial, siendo que la correcta valoración de los posibles incumplimientos de los intervinientes en el proceso constructivo debe hacerse en el momento en que se abandona la obra, porque sólo así se podrán efectuar correctamente las mediciones que deben ser determinantes del fallo. En desarrollo de este motivo de recurso defiende la apelante las bondades del dictamen Don. Jose Augusto al tiempo que destaca las circunstancias que ponen de manifiesto la escasa objetividad y fiabilidad de las pruebas periciales aportadas de contrario, señalando también que no es oponible a esta parte el argumento esgrimido de contrario cuando se dice que el exceso de facturación es imputable a los errores del proyecto puesto que los servicios del arquitecto superior Sr. Fernando no les contrató esta parte sino que fueron ofertados y facturados por los codemandados Sres. Eugenio y Luis Manuel y la mercantil Replanteig D'Obra S.L., en la que la promotora delegó las labores de gestión de toda la obra, por lo que estaríamos ante un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno, por culpa "in eligendo" o in vigilando".

Comenzando por esta última cuestión, conviene dejar sentado que en la sentencia de primera instancia se ofrecen argumentos suficientes para rechazar el alegato (extemporáneo) de la parte actora sobre la responsabilidad de los referidos codemandados por las irregularidades y defectos del Proyecto ejecutivo inicial del arquitecto Sr. Fernando . Decimos que el alegato es extemporáneo porque la reclamación planteada por la parte actora no vino determinada por una eventual responsabilidad de los codemandados derivada de los daños causados por un hecho ajeno. Ya en la demanda se expone claramente (hecho quinto y sexto) que ante las discrepancias surgidas en el curso de la obra la tesis de los demandados era que los desfases se debían a algún error en el proyecto que habría generado una mayor obra a ejecutar respecto de la proyectada y presupuestada, tesis ésta que la parte actora rechaza tajantemente, defendiendo que el problema deriva de los elevados excesos de mediciones que contenían las certificaciones de obra, que no se correspondían con la obra realmente ejecutada. Y al concretar (Hecho noveno de la demanda) los "hechos que originan la presente demanda: Irregularidades en el sistema de facturación", en ningún momento se alude a una eventual responsabilidad de los demandados por la actuación de un tercero (que la propia actora descarta) sino que su responsabilidad vendría determinada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales directamente contraídas por ellos.

Por tanto, como aduce la parte apelada (Sr. Eugenio y Replanteig d'Obra S.L.) estaríamos ante supuestas causas de atribución de responsabilidad introducidas extemporáneamente en esta alzada, lo cual resulta inadmisible a la luz de lo dispuesto en los arts. 400, 405, 412 y 456 de la LEC. En efecto, de forma reiterada viene manteniendo esta Sala que el principio general aplicable en segunda instancia es el de invariabilidad, con arreglo al cual la Sala debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia (art. 456 de la LEC ), siendo los respectivos escritos de alegaciones los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (art. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art. 412-1 LEC establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto, sin que sea dable la alteración o modificación de los hechos controvertidos en trámite de conclusiones (art. 433 de la LEC ). Y a tenor de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC tampoco cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda y la contestación ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia. En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que, por tanto, se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" (SSTS 5-2 y 11-3-1963, 2-12-1983, 20-5-1986, 19-7-1989,10-11-1990, 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa. Y esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456-1 de la LEC relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Incumpliendo estos principios la parte actora intentó introducir la cuestión relativa a la responsabilidad de los codemandados por la actuación del arquitecto superior Sr. Fernando en trámite de resumen de prueba y conclusiones, con clara infracción de lo dispuesto en el art. 433-3 de la LEC , y vuelve a pretenderlo en esta alzada, por lo que la respuesta no puede ser otra que la de su rechazo. No obstante, al hilo de sus argumentaciones, parece olvidar la recurrente que no se trata, simplemente, de que los codemandados pretendan imputar la responsabilidad a un tercero sino que lo que hacen en sus respectivos escritos es justificar el motivo del desfase entre el proyecto y la obra ejecutada, y ya en la resolución recurrida se descarta el extemporáneo alegato de la demandante sobre la falta de acción de la actora contra el arquitecto superior so pretexto de no haber contratado con él, como también se rechaza la pretendida responsabilidad de los codemandados por las irregularidades y errores del proyecto, sin que a lo largo del recurso la recurrente ofrezca argumento alguno para intentar rebatir y desvirtuar cuanto se razona al respecto en la resolución recurrida. Y a las acertadas razones que se exponen en la sentencia aún cabe añadir que cuando Replanteig d'Obra S.L. remite su oferta económica (documento nº 3 de la demanda) por la gestión de la obra (en fecha 3-12-2001) ya estaba elaborado y visado (el 26-11-2001) el Proyecto Básico y de Ejecución Sr. Fernando (realizado en febrero de 2.001 y que, a su vez, modificaba el proyecto visado el 27-11-2000 (según consta en el documento nº 5 de la demanda), siendo que, según consta en el documento nº 1 de la demanda, cuando la actora adquiere el solar la sociedad vendedora ya tenía previsto iniciar la construcción de un edificio sobre el mismo, habiendo obtenido ya la correspondiente Licencia de Edificación y estando redactado el Proyecto Básico de Ejecución, el Estudio de Coordinación de Seguridad y Sanidad Laboral, y de Control de Calidad, de modo que la parte vendedora le cede "los derechos que puedan corresponderle respecto de la Licencia y Proyecto y Estudios reseñados en el expositivo II", y la compradora, los compra y adquiere.

Por otro lado, también parece olvidar la apelante que, en último término, los errores u omisiones de que pudiera adolecer el Proyecto resultarían irrelevantes, pues si admite expresamente en su recurso que "es obvio que se reconocía a Guardia Gené el derecho a cobrar la obra que ejecutó y según los precios que ofertó y mi mandante aceptó", lo determinante (según la misma jurisprudencia que cita en su recurso) ya no será tanto la mayor o menor corrección del Proyecto sino la efectiva constatación de si la obra facturada se corresponde con la realmente ejecutada porque, recordemos, la tesis de la actora ha sido que existe un exceso de facturación, por falta de correspondencia entre la obra ejecutada y la facturada (y abonada).

En definitiva, no cabe admitir las alegaciones vertidas por el recurrente en cuanto a la responsabilidad de los codemandados por hecho ajeno, y lo mismo cabe decir en cuanto a la posibilidad de que la sobrefacturación viniera determinada por facturar a precios superiores a los fijados en el presupuesto, cuestión ésta última que no se planteó en primera instancia, aludiendo a ella, por primera vez, en el recurso, sin que, por otro lado, y como más adelante veremos, las pruebas practicadas corroboren semejante argumento, sino precisamente lo contrario.

TERCERO.- Como antes se apuntaba, la conclusión obtenida por la juzgadora a quo es que no cabe apreciar incumplimiento contractual de los respectivos contratos de arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios que la parte actora imputa a los codemandados, y ello porque la prueba practicada evidencia que se ejecutó más obra de la que estaba prevista y dimensionada en el Proyecto inicial -por omisiones e insuficiencias en las mediciones de que adolecía dicho Proyecto, que sirvió de base para la elaboración del presupuesto del contratista, con las prevenciones contenidas en éste en cuanto a eventuales modificaciones del precio final, en función de las medidas y partidas realmente ejecutadas- de forma que la obra facturada se corresponde básicamente con la realmente ejecutada, no existiendo los excesos de facturación en que se sustenta la demanda. Tal conclusión se obtiene tras analizar convenientemente todo el material probatorio de que se dispone y, en especial, los distintos informes periciales, decantándose por el que considera más acertado, razonando de forma suficientemente expresiva los motivos de tal decisión que, a su vez, conduce a rechazar el dictamen pericial Don. Jose Augusto , en el que la actora apoya sus pretensiones.

Considera la parte apelante que la sentencia incurre en errónea valoración de las pruebas periciales porque atenta contra las reglas de la sana crítica y de la común experiencia. Pues bien, al margen de lo que seguidamente se dirá respecto a las concretas alegaciones de la recurrente, resulta evidente que lo que se pretende no es otra cosa que lograr que prevalezca el informe pericial elaborado a su instancia, el emitido por Sr. Jose Augusto , frente a los demás obrantes en autos, en especial el elaborado por el Sr. Plácido a instancia de los codemandados Sr. Eugenio y Replanteig S.L., al que la juzgadora de instancia considera más preciso, y para ello la apelante critica este último dictamen al tiempo que defiende el método y los criterios seguidos por el otro perito. Aunque tal proceder resulta legítimo en defensa de los intereses de la parte demandante, no está de más recordar que según establece el art. 348 de la LEC . la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico- racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En esta tesitura, cuando se trata, como en el supuesto enjuiciado, de cuestiones eminentemente técnicas, habrá que decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Y esto es precisamente lo que se observa en el caso, al razonarse cumplidamente en la sentencia los motivos que conducen a estimar la tesis mantenida por los codemandados, por lo que resulta de aplicación la reiteradísima doctrina jurisprudencial a tenor de la cual la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica, y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (SSTS 31-1-1992, 12-6-1999, 14-10-2000, 2-2-2001, y 17-5-2002, 15-4-2003 y 3-5-2004 entre otras muchas).

CUARTO.- Partiendo de estos criterios, y por las razones que a continuación de indican, la Sala no comparte las alegaciones de la recurrente en base a las que trata de imponer su particular e interesada valoración de la prueba pericial. En primer lugar, debe significarse que, en términos generales, no se trata tanto de que en los respectivos dictámenes periciales se haya obtenido distinta valoración de las obras realmente ejecutadas por una eventual discrepancia en cuanto a las concretas partidas ejecutadas o el coste de ejecución de cada una de ellas, sino que el verdadero motivo de la diferente conclusión obtenida por los peritos (en especial, Don. Jose Augusto y Don. Plácido , pues a ellos se contrae fundamentalmente la sentencia) respecto de la obra ejecutada y su valoración deriva de que los peritos parten de premisas o soportes distintas a la hora de determinar el volumen de la obra realmente ejecutada.

Y así, por mucho que la promotora recurrente defienda las bondades del dictamen Don. Jose Augusto no puede obviarse un hecho fundamental que interesadamente omite en el recurso, y que se traduce en el primer obstáculo para poder compartir sus conclusiones, y no es otro que en su informe el referido perito se sirve -tanto para el cálculo de los costes previstos de ejecución total de obra según el presupuesto de la constructora, y por derivación del coste de la obra realmente ejecutada, como para la determinación de esa concreta obra ejecutada- del proyecto básico modificado y ejecutivo visado el 26-11-2001 (en base al cual se elaboró el 7-1-2002 el presupuesto suscrito entre promotora y constructora), y de los planos modificados de la planta bajo cubierta y sección, así como de las mediciones de todo el proyecto modificadas en fecha noviembre de 2002 y visadas en febrero de 2004. Así consta en su dictamen al aludir a la documentación facilitada, y lo explicó perfectamente Don. Jose Augusto en el acto del juicio al indicar que tras inspeccionar la obra en el mes de febrero de 2.004 y tomar las mediciones advirtió que dichas mediciones arrojaban divergencias significativas respecto a las mediciones del proyecto (visado en noviembre de de 2001) por lo que se puso en contacto (sobre abril o mayo de 2004) con el arquitecto Sr. Fernando (por cuestión deontológica, por si tenía algo que decirle) y entonces el Sr. Fernando le dijo que había otras mediciones y un modificado de ese proyecto, facilitándole al perito el proyecto modificado de fecha noviembre de 2002 y visado por el Colegio en el mes de febrero de 2004. Pero resulta que ese proyecto modificado no ha sido aportado a las actuaciones, de modo que, como bien se dice en la resolución recurrida, el único proyecto del que existe constancia es del proyecto inicial, el visado en noviembre de 2001 que sirvió de base al presupuesto de ejecución, no existiendo tampoco prueba alguna de que la modificación no fuera efectuada hasta el mismo año 2004, una vez resueltos los contratos y cuando ya eran más que evidentes los desfases entre la obra ejecutada y la inicialmente proyectada.

De poco sirve, entonces, que se diga en el recurso que los arquitectos técnicos no podían desconocer la existencia de las modificaciones del proyecto, pues lo cierto es que las mismas constituyen el elemento esencial en el que se sustenta el dictamen Sr. Jose Augusto (y, por ende, las pretensiones de la actora) y no han sido incorporadas a las actuaciones siendo la parte actora quien debía haber aportado ese soporte documental a fin de poder acreditar debidamente sus afirmaciones, y más teniendo en cuenta que en los escritos de contestación a la demanda del Sr. Luis Manuel y del Sr. Eugenio y Replanteig d'Obra S.L. se ponía de manifiesto que no consta ningún proyecto o mediciones modificadas en noviembre de 2002, siendo el único proyecto el fechado en febrero de 2001 (visado en noviembre de 2001). Resulta de aplicación, por tanto, el art. 217 de la LEC , y en especial, los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el párrafo sexto de este precepto y a los que también se alude en la resolución recurrida, debiendo revertir esa falta de prueba en la parte demandante que bien pudo aportar en tiempo y forma los documentos de continua referencia, al igual que hizo con el proyecto inicial aportado como documento nº 5 de la demanda que, repetimos, es el único que consta en autos.

También alegaban las referidas codemandadas en su contestación que tampoco consta ninguna medición "in situ" de la obra (ejecutada o no) para comprobar si el proyecto se corresponde con el volumen o superficie construida. En efecto, otro de los principales obstáculos al que se alude en la resolución recurrida al examinar el dictamen pericial Sr. Jose Augusto , y contrastarlo con el emitido por Sr. Plácido , radica en el hecho de que no se han desglosado ni justificado las mediciones que refleja el perito para determinar la obra realmente ejecutada. Cierto es que el Sr. Jose Augusto manifestó en el juicio que durante toda una mañana estuvo en la obra, tomando mediciones (en borrador) por todas las dependencias del edificio, comparándolas con las mediciones del proyecto ejecutivo (el primero), y después -constatadas las considerables divergencias y una vez facilitadas por el Sr. Fernando las modificaciones antes mencionadas- comprobó que las mediciones por él tomadas se correspondían de forma prácticamente total con las mediciones del proyecto modificado, y por eso dio por bueno ese proyecto modificado, a cuyas mediciones se contrae su informe pericial. Sin embargo, como ya se ha dicho, ni las pretendidas modificaciones del proyecto inicial constan en autos ni el perito adjunta a su dictamen las mediciones por él tomadas. Y ello contrasta de forma significativa con el exhaustivo dictamen emitido por el Sr. Plácido , al que se incorporan de forma pormenorizada y perfectamente detallada todas las mediciones efectuadas por dicho perito, especificando el desglose de todas las mediciones, con partidas y puntos de medición efectuados, lo que a su vez ha servido para poder evidenciar las significativas divergencias en las mediciones de algunas partidas (y su correlativo coste) por parte de uno y otro perito, tal como se puso de manifiesto en el acto de juicio cuando ambos peritos fueron expresamente interrogado al respecto (por ejemplo, en cuanto a la obra ejecutada relativa a "fonaments", "tancaments y divisories" o a "fusteria interior", o a la altura real de las diferentes plantas) sin que el perito Sr. Jose Augusto pudiera aportar una explicación razonable al respecto, mientras que Don. Plácido sí lo hizo, recordando que en su informe están explicadas y justificadas por capítulos cada una de las discordancias apreciadas respecto al informe Sr. Jose Augusto (también en este aspecto resulta muy detallado su informe, comparando cada una de las diversas partidas o subpartidas en las que existen discrepancias). Y a ello se añade que, como también manifestó el Sr. Plácido y consta explicado en su informe, las divergencias también se aprecian en cuanto a la concreción (%) de algunas partidas de la segunda fase que sí están ejecutadas (como los premarcos o las preinstalaciones eléctricas), existiendo otras partidas que no se contabilizan en el informe del Sr. Jose Augusto y cuya existencia sí ha comprobado Sr. Plácido , al igual que los trabajos extras, cuyas mediciones no están en el informe Sr. Jose Augusto .

QUINTO.- Especial énfasis pone la recurrente en el hecho de que en el informe del Sr. Jose Augusto el coste de la obra realmente ejecutada se determina con independencia de su correspondencia con el proyecto ejecutivo o no, y aplicando los precios convenidos según el presupuesto de Guardia Jose Augusto S.L.. El argumento carece de la relevancia que pretende atribuírsele. En primer lugar porque ya se ha dicho que antes de calcular el coste hay que determinar la obra ejecutada, y en esta primera premisa es donde existe la verdadera discordancia entre los peritos y, en segundo lugar, porque al calcular el coste ambos peritos han seguido el mismo criterio en cuanto a la aplicación de los precios según el presupuesto pactado. En efecto, el perito Sr. Jose Augusto señaló que el coste de la obra realmente ejecutada (tercera columna de su informe) está calculado aplicando los precios del presupuesto suscrito con la constructora, de forma que aplicando tales precios a la obra real se obtiene lo que debería ser el coste justo de la obra hecha. Esa misma explicación dio el Sr. Plácido , dejando claro, como también lo hizo en su informe, que su conclusión sobre el coste total de la obra ejecutada es producto de aplicar a las mediciones los precios unitarios contenidos en la oferta económica del contratista (el presupuesto) en todas aquéllas partidas que corresponden a lo que estaba contratado entre las partes, y en las partidas que no estaban contratadas en la oferta económica (los extras) se ha aplicado el baremo de precios del ITEC, que son los oficiales.

Por último, la recurrente insiste a lo largo de su recurso en la importancia que reviste el hecho de que el Sr. Jose Augusto es el único que realizó las oportunas mediciones en el momento en que fue abandonada la obra y cuando no había intervenido ningún otro industrial, mientras que los demás peritos inspeccionaron la obra cuando ya estaba totalmente acabada y efectúan su informe en base a la información facilitada por quien les encomendó el dictamen, rechazando esta parte el valor probatorio de las fotografías tomadas en momentos posteriores al abandono de las obras, al tiempo que afirma que Don. Jose Augusto dijo en el acto de juicio que el resultado de una inspección parcial no es válido para contradecir su informe.

Pues bien, al margen de que Don. Jose Augusto no se pronunció en los términos que expresa la recurrente (se rechazó la pregunta planteada al respecto al perito, por impertinente) es esta una cuestión que también ha sido oportunamente valorada en la resolución recurrida, limitándose la apelante a reiterar sus alegaciones, sin aportar argumentos de entidad suficiente para desvirtuar el razonamiento seguido al respecto en la sentencia. Recordemos que las mediciones Sr. Jose Augusto a las que tanto alude la demandante no obran en autos, y por lo que se refiere a las que efectuó Sr. Luis Manuel ya se apunta en la sentencia que el hecho de no haber inspeccionado el interior de las 38 viviendas de la promoción no obsta para que pueda conferirse valor a su dictamen, porque tal inspección no era indispensable para emitir su informe y además contaba con las fotografías que le facilitó el Sr. Luis Manuel sobre el estado de la obra cuando la dejó la constructora, siendo además un hecho admitido que en dicho momento estaba ejecutado el 100% de la primera fase y el 60% de la segunda. En efecto, en el informe del Sr. Plácido se explica sobradamente (en el apartado de actuaciones previas) la forma en que se efectuó la visita del inmueble y el motivo por el que se desestimó solicitar acceso a las viviendas (ya ocupadas), adjuntando al informe las fotografías facilitadas por el Sr. Luis Manuel , tomadas durante la ejecución de las obras (y no sólo en el momento del abandono). En el juicio explicó el perito Sr. Plácido que utilizó los planos que le facilitaron y comprobó las mediciones en las partes visibles (exteriores, zonas comunes, escalera, terrazas, parking...) no considerando necesario entrar en las 38 viviendas porque las posibles pequeñas variaciones en las partidas en que había discrepancia podían quedar perfectamente compensadas sin más problemas. Y sobre las fotografías indicó que ignora la fecha concreta de cada una de ellas pero que se corresponden con las diferentes fases de la obra, y en cuanto al estado de la obra vienen a corresponderse con las mediciones que ha efectuado.

SEXTO.- Cuanto queda expuesto conduce a rechazar el pretendido error en la valoración de la prueba en que se sustenta este motivo de recurso. Como ya se adelantaba, ante la existencia de informes periciales contradictorios, la juzgadora a quo se decanta por aquél que le resulta más preciso, convincente y ajustado para resolver la cuestión debatida. Y tal decisión no es arbitraria sino que se razona suficientemente el motivo por el que el dictamen del Sr. Plácido se considera más objetivo, detallado, justificado y completo. En definitiva, se respetan plenamente aquéllos criterios o elementos a los que inicialmente hacíamos referencia como pauta o guía a la hora de ponderar los distintos dictámenes periciales, y se hace razonando cumplidamente en la sentencia la valoración critica de uno y otro, y los motivos para fundar su convicción en las conclusiones que se derivan del informe del Sr. Plácido . Y la Sala, una vez reexaminadas las pruebas practicadas y aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no advierte motivo alguno para modificar sus conclusiones toda vez que derivan de una valoración lógica, coherente y racional de las pruebas practicadas, que debe prevalecer frente a la interesada apreciación de esas mismas pruebas que propugna la recurrente acudiendo únicamente a aquello que puede resultar favorable a sus intereses.

SÉPTIMO.- En cuanto a los defectos constructivos aduce la recurrente que la totalidad de los mismos quedó acreditada por el informe pericial del Sr. Isidro , así como la efectiva ejecución de los trabajos necesarios para reparar y resolver tales defectos, según las facturas aportadas como documentos nº 26 a 34 de la demanda, por valor de 55.805,79 euros. Sostiene la apelante que el perito judicial Sr. Pampols corroboró que casi en su totalidad los trabajos que originan dichas facturas traían causa de errores u omisiones de Guardia Gené S.L. y que, pese a las declaraciones de varios testigos, la juzgadora de instancia incurre en error al no considerar que los trabajos de obra nueva que se incluían en las facturas se debían a omisiones de trabajos que la constructora no había ejecutado y sí cobrado, y por tanto plenamente imputables a ésta, porque tan defecto de obra es una grieta o humedad como dejar inacabado un muro y el constructor debe responder tanto de los trabajos por él ejecutados y que hubo que subsanar como de aquéllos otros trabajos que le fueron encomendados y que cobró.

El planteamiento de la recurrente podría admitirse si no fuera porque falla uno de sus principales presupuestos, cual es, que esos trabajos inacabados -que también se califican como omisiones, o trabajos pendientes- han sido cobrados por la constructora, extremo éste sobre el que ninguna prueba se ha practicado que avale la tesis de la recurrente. Cierto es que la reclamación planteada en la demanda se corresponde con unos y otros, pues aunque de forma no muy clara se aludía reiteradamente a "deficiente ejecución", "defectos constructivos" y a la "subsanación, reparación y corrección" de los mismos, también se aludía a los "defectos de acabados", o "elementos inacabados" así como a los trabajos de reparación y nueva ejecución. La resolución recurrida atiende al informe emitido por el perito judicialmente nombrado, Sr. Pampols, y reconoce en favor de la promotora demandante las sumas reclamadas por todos aquellos trabajos que se corresponden con la reparación de defectos constructivos, rechazando aquéllos otros trabajos que no integran dicho concepto, por tratarse de acabados de obra no previstos en el proyecto o bien de la ejecución de unidades de obra no realizadas anteriormente, aunque sí previstas en el proyecto.

En la contestación a la demanda de la constructora Guardia Gené S.L., y en la del Sr. Eugenio y Replanteig S.L. ya se oponía que algunas de las partidas reclamadas (en especial, la factura de la empresa Sadrena, o las de Vidres Viola y Claveria Transal S.L.) no correspondían a trabajos de reparación de partidas mal ejecutadas sino que se trataba de obra inacabada o pendiente de construir y, por tanto, no facturada.

Habrá de estarse, por tanto, a la prueba practicada sobre tan fundamental extremo y para ello forzoso resulta recordar que no estamos ante una obra ejecutada a partir de un presupuesto cerrado -en cuyo caso la terminación total de la obra implica que dentro de ese precio han de ejecutarse todas y cada una de las partidas o, en otro caso, su ejecución por un tercero podrá repercutirse a la constructora- sino que en el presente caso existía un presupuesto pactado entre las partes (según aquél proyecto visado en el mes de noviembre de 2001) como consecuencia de aplicar los precios unitarios a las partidas de obra según las mediciones del proyecto, con la expresa previsión de que cualquier modificación referente a las dimensiones, materiales empleados o soluciones constructivas adoptadas afectará al precio correspondiente. No ha sido objeto de controversia que durante la ejecución de la obra las facturas fueron girándose por la constructora previa emisión de la correspondiente certificación de obra y, por tanto, lo facturado y cobrado ha sido únicamente aquello que efectivamente se ha ejecutado, según se decía en los fundamentos precedentes. Por tanto, no puede admitirse la tesis de la recurrente pues el hecho de que la obra se diera por finalizada (como así fue respecto a la Fase I) no determina, sin más, que estamos ante unos trabajos ya cobrados por la constructora, a menos que se acredite lo contrario. Una cosa es que Guardia Gene S.L. se comprometió ha realizar toda la obra (sin omisión alguna, se entiende) y otra bien distinta que haya cobrado las partidas no ejecutadas.

Dicha prueba no existe en el caso puesto que la tesis mantenida por los demandados -los trabajos no ejecutados no han sido cobrados- se encuentra debidamente respaldada por el sistema de facturación y pago seguido entre las partes, y si la parte actora sostiene lo contrario (el hecho positivo, los trabajos no ejecutados o no acabados sí están facturados y pagados) es a ella a quien le incumbe acreditar tal hecho positivo, lo cual no ha hecho, debiendo pechar con las consecuencias negativas que de ello se deriven.

Lo anterior es directamente aplicable al importe de las facturas aportadas como documento nº 26 y 27 de la demanda (emitidas por la empresa Sadrena S.L. y Vidres Viola) así como a aquella parte de las facturas emitidas por la empresa Acabat 10 S.L. que no corresponden a reparación de trabajos mal ejecutados, por lo que ningún error cabe apreciar en la conclusión obtenida por la juzgadora a quo al rechazarlas.

En cuanto al importe de los trabajos ejecutados por Claveria Transals S.L.( documento nº 28 ) la recurrente sostiene su procedencia apoyándose en el informe del Sr. Pampols según el cual se trata de un defecto de ejecución. Tal apreciación no se corresponde con lo informado por el perito, y si dicha partida ha sido rechazada en la resolución recurrida no es porque no se haya tenido en cuenta lo informado por el referido perito judicial sino precisamente, en base al mismo, ante las dudas planteadas sobre el origen de tales trabajos que permita calificarles como defecto constructivo, porque según manifestó el Sr. Pampols los trabajos ejecutados a que se contrae tanto pueden deberse a un error en el replanteo inicial como a un descuido en la ejecución, e incluso a una modificación de las instalaciones. Por tanto, el razonamiento es correcto, y debe mantenerse en esta alzada. Y lo mismo cabe decir en cuanto al rechazo de la factura aportada como documento nº 31, porque nada dice sobre ella la recurrente.

Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a la factura aportada como documento nº 33 de la demanda correspondiente a los honorarios profesionales de la empresa "Plannig Gestió d'Obres" por la gestión para solucionar los defectos de las obras de la Fase I. El motivo por el que se rechaza esta factura no queda bien concretado en la sentencia de primera instancia pues de forma un tanto contradictoria se razona, por un lado, que el perito manifestó no haber entrado a considerar si la factura correspondía a trabajos para solventar defectos constructivos, para después argumentar que esta empresa fue la contratada por la promotora para continuar la gestión de la obra y que (parece quiere decir la sentencia) está suficientemente acreditado que tales honorarios efectivamente correspondan a trabajos de reparación de defectos constructivos, para acabar señalando que no procede su inclusión en la indemnización solicitada por este concepto.

Analizando la factura en cuestión se aprecia que los trabajos facturados dentro del concepto antes mencionado (gestión para solucionar los defectos de las obras en la fase I) se corresponden con la visita e información del estado de cada vivienda, gestionar las reparaciones de las viviendas y zonas comunes, contratar a los diversos subcontratistas, atender a los nuevos propietarios, asistir a reuniones con la Comunidad de Propietarios, supervisar los trabajos de reparación, emisión de informes, asistir a reuniones con el letrado y elaborar dictámenes periciales según el encargo del letrado. Según explicó el Sr. Pampols en su informe el importe de esta factura (3.500 euros más IVA, total 4.060 euros) se determina aplicando un 7,26% sobre el coste de ejecución material (sin IVA), considerando que se trata de un porcentaje correcto e incluso por debajo de los baremos orientativos aplicados para este tipo de encargos profesionales. Por tanto, siendo que la referida empresa fue la que se encargó de la gestión de la terminación total de la obra (Fase II) así como de gestionar la solución de los defectos constructivos de la Fase I, habrá de reconocerse el importe de esta factura en la parte correspondiente a lo que realmente constituyen defectos constructivos atribuibles a los codemandados.

Y para ello, siguiendo el mismo criterio fijado por el Sr. Pampols en orden a la facturación, habrá de aplicarse el 7,26% sobre el coste de ejecución material de reparación de tales defectos constructivos que ascendió a 24.582,34 euros sin IVA, o lo que es lo mismo 26.303,10 IVA incluido, que es la suma reconocida en la sentencia. Por tanto, por los honorarios profesionales de la empresa Planning Gestió d'Obres debe reconocerse en favor de la actora la suma de 1.784,68 euros más el 16% de IVA aplicado en dicha factura, es decir, 2.294,29 euros, que sumados a los 26.303,10 euros concedidos en primera instancia, arroja un total de 28.597,39 euros, estimando así parcialmente el recurso.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al estado de cuentas entre la parte actora y la constructora Guardía Gené S.L., y a los gastos financieros reclamados por ésta última en su demanda reconvencional, las alegaciones de la recurrente no vienen sino a incidir en la misma idea expuesta a lo largo de su recurso, es decir, la procedencia de las sumas reclamadas, atendiendo al coste de la obra que deriva del dictamen Sr. Jose Augusto y a la diferencia respecto a lo ya abonado por esta parte, así como al informe pericial contable emitido por el Sr. Benítez, que resultó corroborado por el perito judicial Sr. Daza, quien incluso determinó que las cantidades abonadas por esta parte eran superiores a las cifradas en la demanda.

Tales alegaciones han de correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores, por las razones ya expresadas en cuanto a la determinación del coste de la obra ejecutada, a tenor del dictamen pericial emitido por Don. Plácido . La conclusión sentada en la resolución recurrida sobre el estado de cuentas no es sino fiel reflejo de las conclusiones extraídas en el dictamen pericial contable emitido por el perito Sr. Daza, tras examinar la documental obrante en autos y verificar los informes contables aportados por una y otra parte, en relación con las facturas emitidas por la constructora, los gastos financieros y los pagos hechos por la ahora apelante. Por lo demás, omite interesadamente la recurrente que en la demanda reconvencional formulada por la constructora Guardia Gené S.L. no sólo se reclamaban los gastos financieros, sino también el importe correspondiente a trabajos ejecutados, certificados y no abonados (5.274, 40 euros), habiendo quedado acreditado a través del dictamen contable del perito judicial Sr. Daza que las facturas emitidas por la constructora ascendieron a 2.093.947,44 euros, y los gastos financieros por ella soportados fueron de 56.598,73 euros,

Respecto a estos últimos insiste la recurrente en que por tal concepto ya abonó a la constructora 44.500 euros, y en efecto, se ha acreditado el pago de tal importe, pero lo que no ha sido probado es su tesis de que con dicha suma quedaron cubiertos todos los gastos financieros por así haberlo consensuado ambas partes. En primer lugar, el perito contable Sr. Benítez manifestó, en las aclaraciones solicitadas en el acto juicio, que constató en la documentación bancaria y contable la salida de esos 44.500 euros, que no se correspondían a pagos por facturas emitidas por la constructora (por eso no los contempló el perito en su primer informe) y que "según la información que le dio la demandante" esa suma se corresponde a gastos financieros. La contraparte Guardia Gené S.L. negó la existencia de pacto alguno al respecto manifestando que no consintió los retrasos en los pagos sino que fue soportando las continuas renovaciones de pagarés y el impago de los mismos, aportando al efecto una carta remitida por la promotora en el mes de marzo de 2003 (documento nº 1 de la demanda reconvencional) en la que ésta reitera sus disculpas por la devolución de diversos pagarés vencidos. En definitiva, las pruebas practicadas no avalan la existencia del pretendido pacto, resultando claramente insuficiente al efecto el simple hecho de que se emitieran cuatro pagarés por el mismo importe (11.125 euros cada uno), y tampoco puede considerarse que la devolución de los efectos estuviera motivada por la previa actuación de la constructora pues ya se ha dicho que no se produjo la sobrefacturación en que basa su tesis la promotora apelante.

NOVENO.- RECURSO DE LA ASEGURADORA ZURICH ESPAÑA

La sentencia de primera instancia condena solidariamente a esta aseguradora al pago del importe de reparación de los defectos constructivos antes mencionados, en virtud del contrato de seguro suscrito con la constructora Guardia Gené S.L., vigente entre el 5 de mayo de 2002 y 4 de mayo de 2003, por ser en dicho periodo cuando se produjo el principal defecto constructivo, es decir, los trabajos mal ejecutados en la Fase I, ya concluida y escriturada en el mes de marzo de 2003.

La aseguradora interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada los argumentos vertidos en su contestación a la demanda a los que no se ha dado respuesta en la sentencia de primera instancia, a saber, la falta de cobertura de la póliza contratada y el incumplimiento por parte del asegurado del deber de información y colaboración, que determinarían la falta de responsabilidad de esta parte, denunciando por ello la infracción de los arts. 13 y 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , y las normas generales que regulan las relaciones contractuales (arts. 1098, 1.091, 1.256, 1258, 1.278 y 11.281 C.C .).

Ambos motivos de oposición a la demanda fueron oportunamente invocados en primera instancia, sin que en la resolución recurrida se haya analizado ninguno de ellos, centrándose únicamente en el periodo de cobertura y la fecha en que se produjeron los hechos que motivan la responsabilidad del asegurado. Por tanto, habrá de darse debida respuesta a tales alegaciones, y para ello forzoso resulta acudir a lo expresamente pactado entre las partes, es decir, a la póliza aportada como documento nº 1 de la contestación de la aseguradora.

Se trata de una póliza de responsabilidad civil de riesgo industrial, en la que se indica que la tomadora es una empresa dedicada a la construcción principal de inmuebles, así como trabajos de reparación de los mismos, sin afectar a elementos estructurales y/o de carga. En las Condiciones particulares el objeto del seguro se define como "sustituir al asegurado en las indemnizaciones pecuniarias como civilmente responsable de los daños involuntariamente causados a terceros, en sus personas o en sus bienes, en calidad de empresa dedicada a efectuar trabajos de construcción principal de inmuebles, así como de reparación de los mismos, sin afectar a elementos estructurales y/o de carga. El alcance de la cobertura es, entre otros y por lo que ahora interesa, "la responsabilidad civil por daños causados a terceros con ocasión del desarrollo de los trabajos que constituyen la actividad empresarial del asegurado, mediante la utilización del personal, maquinaria, herramientas y equipos precisos, sean esto últimos de su propiedad o arrendados". Y en el apartado de exclusiones se indica que "además de las establecidas en las Condiciones Generales y Especiales, quedan expresamente excluidas de las garantías de la presente: (de aplicación por lo que se refiere a la actividad de construcción principal) - daños causados a la propia obra, incluso los causados a la parte ya acabada, aso como daños al edificio o obra preexistente".

Y como es evidente que los daños cuya importe de reparación se exige (y al que ha sido condenado a abonar el asegurado) se causaron en la propia obra ha de estimarse la tesis de la aseguradora sobre la falta de cobertura. En este sentido, no es admisible el alegato de la parte actora cuando se opone al recurso argumentando que estamos ante cláusulas oscuras porque no se comprende que es a lo que se refiere la póliza al aludir a "la propia obra", porque la edificación objeto de litigio no era de su asegurado sino de Promociones Ibibarna, es decir, de un tercero, y el alcance de la cobertura es la responsabilidad civil por daños causados a terceros con ocasión del desarrollo de los trabajos que constituyen la actividad empresarial del asegurado. Cierto es que la obra no es del asegurado sino de la promotora, y precisamente por ello ésta se dirige contra la aseguradora del causante del daño, siendo evidente que "la propia obra" no es otra que aquélla ejecutada en el curso de la actividad de construcción principal desarrollada por el asegurado, sin que se aprecie oscuridad alguna en el significado de la cláusula en cuestión.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso planteado por Promociones Ibibarna 2.002 S.L. no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

En cuanto al recurso de la aseguradora Zurich su estimación comporta que las costas de primera instancia causadas a esta codemandada han de imponerse a la parte actora cuyas pretensiones han sido desestimadas (art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES IBIBARNA 2.002 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº 367/05 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el particular relativo a la suma que solidariamente han de indemnizar los codemandados a la mercantil actora en concepto de principal por el coste de la reparación de los defectos constructivos, que queda fijada en un 28.597,39 euros, Y CONFIRMAMOS LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

ESTIMAMOS el recurso de apelación planteado por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la referida resolución, ABSOLVIENDO a la referida aseguradora de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda principal, imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora, y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.