Sentencia Civil Nº 32/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 256/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 256/2008 Sección 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 514/2006

Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 32/2009

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 514/2006, seguidos ante el Juzgado Mercantil Uno de Barcelona a demanda de NUEVOS PROYECTOS DE OBRAS E INSTALACIONES, SL, contra DSM NEORESINS, SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por las citadas litigantes contra la Sentencia de tres de diciembre de dos mil siete dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por NUEVOS PROYECTOS OBRAS E INSTALACIONES, S.L. representado por el Procurador D. Carlos Badía Martínez contra DMS NEORESINS S.L. y condenarle a pagar al la cantidad de 3.039 euros, intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badía Martínez y asistida de Letrado y la parte demandada representada por la procuradora de los Tribunales Dª Montserrat LLinàs Vila y asistida de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día diez de diciembre de dos mil ocho .

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos sobre los que la parte actora, NUEVOS PROYECTOS OBRAS E INSTALACIONES SL, asentó sus pretensiones de condena al pago por la demandada DSM NEORESINS SL a la suma de 293.867,97 euros son los siguientes:

1.- Actora y demandada suscribieron un contrato de prestación de servicios de mantenimiento en fecha 23 de marzo de 1998. La actora tiene por objeto el mantenimiento, conservación y reparación de instalaciones industriales del sector farmacéutico, químico-metalúrgico y petroquímico, así como el montaje de estructuras metálicas.

2.- La actora facilita el personal que debe llevar a cabo los servicios referidos y los presta. Se trata de personal altamente especializado. El contrato se firmó por un año, prorrogándose indefinidamente a su vencimiento, lo que así ocurrió. Para ese caso se preveía la resolución contractual con un preaviso de 90 días.

3.- Durante el año 2004 facturó el actor a la demanda a una media de 28.508'02 euros. Durante los doce últimos meses, la facturación media mensual fue de 26.076'11 euros.

4.- El día 16 de febrero de 2005 la actora envió a la demandada la nueva tarifa para ese ejercicio, tras la actualización del ejercicio anterior, que fue aprobado por los demandados como se desprende de los correos electrónicos remitidos por su personal de fechas 16 y 31 de marzo de 2005.

5.- En abril de 2005, verbalmente la demandada le comunicó la resolución del contrato a partir de junio de 2005. La demandada incumplió pues el plazo y la formalidad pactada. En ese tiempo tenia a seis trabajadores especializados prestando sus servicios para el demandado.

6.- La demandada incumplió el referido plazo de preaviso y al mismo tiempo conquistaba la voluntad de los trabajadores de la actora ofreciéndoles trabajar directamente para la demandada. Al mismo tiempo aprehendió el material de mantenimiento que la actora tenía en sus instalaciones. Pasó de tener un servicio de mantenimiento externo a tenerlo interno con el personal de la sociedad actora. El día 3 de abril, cuatro de los trabajadores solicitaron su baja voluntaria y el día dos de mayo del mismo año 2005, el quinto trabajador. Alega que con ello no solo le privó de personal especializado sino que impidió el cumplimiento de otras obligaciones contractuales asumidas con terceros.

7.- La resolución unilateral de la relación contractual de arrendamiento de servicios le ha originado unos perjuicios. Solicita la condena del demandado a pagarle por esa razón el importe de tres mensualidades de facturación con el incremento de 4.5% pactado para el ejercicio 2005, tomando como referencia la facturación mensual media de los últimos dos ce meses. Solicita íntegramente el importe de la referida facturación y no los ingresos netos derivados de las mismas. Esa conducta es además constitutiva de competencia desleal en aplicación de los arts. 16.2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal .

SEGUNDO. La parte actora basó aquélla pretensión de condena en la resolución unilateral e ilícita por parte de la referida demandada del aludido contrato firmado entre ambas litigantes así como por concurrir actos de competencia desleal. En concepto de daño contractual producido por aquélla resolución unilateral, la parte actora reclamó el importe 99.772,60 euros y, en concepto de daño extracontractual, por las conductas de competencia desleal que denuncia en su escrito de demanda reclama el importe de 194.094,82 euros.

Los conceptos en los que se integra el daño reclamado por el primer concepto son la media mensual de facturación por los servicios prestados por la actora a la demandada entre los meses de mayo 2004 a abril de 2005, incrementado en un 4,5%, la valoración del material, herramientas y utensilios propiedad de la actora depositados en las instalaciones industriales de la demandada para efectuar la prestación contratada, así como los de valoración de los módulos usados por NUPROIN como despacho, aseos y comedor durante los meses de abril y mayo de 2005 y, por ultimo, la cantidad de la valoración conjunta de los stocks y material.

Por daño derivado de la competencia desleal, la parte actora comprende los siguientes conceptos: un 20% del salario anual por cada trabajador captado ilícitamente, más el 38% de los beneficios de la actora en el ultimo ejercicio aprobado de 2004.

TERCERO. Esa acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada por la parte demandante se justificó con la imputación a la demandada de resolver la relación contractual de forma ilegítima, por unilateral y por haber infringido el deber de preaviso por escrito con 90 días de antelación, así como por haber incurrido en las conductas tipificadas en los arts. 12, 14.2 y 16.2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ).

En el acto de la audiencia previa la actora señaló y concretó que se incurrió por la parte demandada en infracción del art. 14.2 de la LCD por la salida en bloque de sus trabajadores en área de mantenimiento y el art. 16.2 de la misma norma legal porque el número de trabajadores en las dependencias de la demandada y el volumen de facturación propiciaban la situación de dependencia.

La sentencia de primera instancia que ahora recurren ambas partes litigantes, la parte actora para postular que se estimen íntegramente sus pretensiones y la parte demandada solo para alegar una errónea valoración de la prueba, determinó que el contrato se resolvió de mutuo acuerdo entre ambas litigantes por lo que no procedía indemnización alguna por ese concepto, ni concurría ninguno de los tipos de la referida Ley de Competencia Desleal en las presentes actuaciones y sólo procedía indemnizar a la parte actora por el stock que tenía la demandada en sus dependencias y que ésta se obligaba a adquirir para el caso de resolución, obligación que, ciertamente, no ha resultado controvertida, determinándose que procedía resarcir el importe 3.039€. Es importante reseñar que la realidad de ese importe en modo alguno ha resultado contradicho en esta alzada por lo que procede mantenerlo inalterado.

CUARTO. Respecto a la resolución unilateral del contrato referido anteriormente se ha de señalar en primer lugar que si bien es cierto que la sociedad demandada en el mes de marzo de 2005 no había hecho saber al actor su intención de resolver el contrato no lo es menos que la demandada hizo saber a la actora en octubre de 2004 (f.80) el incremento de turnos de trabajo y sobre todo que, con fecha 3 de abril de 2005, cuatro trabajadores de la parte actora, los Sres. Benjamín , Emiliano y Heraclio solicitan a la actora su baja voluntaria (fs. 93y ss) para ir a trabajar con la sociedad demandada, hecho este que fue conocido por el Sr. Marcial representante de la actora y al que no se opuso, tan es así que no requirió a esos trabajadores preaviso de clase alguno.

Asimismo, la sentencia de primera instancia, tras analizar la prueba testifical y de interrogatorio de parte practicada, concluyó (lo que no ha resultado contradicho en esta alzada) que ya en el mes de marzo la parte actora tenía conocimiento de que sus trabajadores habían o iban a ser contratados inminentemente por la parte demandada, lo que no fue objetado por la demandante.

A partir del día 5 de abril de 2005, se suceden una serie de comunicaciones que revelan que la resolución no fue unilateral sino pactada y consentida por ambas partes contractuales. Así, en la referida fecha, la demandada invita la actora a retirar de sus instalaciones determinados materiales de mantenimiento. Con fecha 13 de abril la demandada se dirige a la actora contestando una comunicación del día 7 del mismo mes y, en dicha misiva, la demandada además de recordar a la actora la forma de proceder a la recogida de dicho material recuerda que habían quedado con Don. Marcial , apoderado de la actora, que les diría el coste del material y el coste de los barracones, ya que el personal de la actora ya era poco como para mantener el mismo.

Es de resaltar que desde el día 3 de abril de 2005, fecha en la que se dieron de baja cuatro trabajadores de la actora, hasta el 4 de mayo en que se dieron de baja el resto de trabajadores, todos ellos coordinadamente prestaron servicios de mantenimiento para la demandada, los unos como trabajadores de la actora, y los otros ya como trabajadores de la demandada.

Con fecha 2 de mayo de 2005, ambas partes quedan en mantener una reunión con el fin de hablar del contrato de prestación de servicios y con fecha 17 de junio del mismo año las partes también convienen en quedar en reunirse el 7 de julio para valorar el stock que la parte actora tenía en las dependencias de la demandada, siendo resaltar que el día 14 de junio de 2005 la parte actora había remitido una valoración de esos activos al demandado.

No puede hablarse de una infracción del pacto de preaviso y tampoco puede hablarse propiamente de una resolución unilateral sino de un proceso pactado entre las partes contractuales, que se inició en el mes de febrero y que abocó a una resolución que fue admitida y consentida por la parte demandante y a la que se trató de minimizar sus efectos por la misma en el sentido de pactar con la demandada sus consecuencias económicas. Además de lo dicho anteriormente, resultan del todo elocuentes los e-mails que obran a f. 144, de cuya lectura no se desprende en modo alguno que la demandada DSM NEORESINS SL procediera a resolver unilateralmente el contrato que vinculaba a ambas litigantes, sino que se revela un proceso pactado para resolver de mutuo acuerdo aquél vínculo, lo que impide que se aplique el pacto referente al preaviso y, salvo la cantidad otorgada por en la sentencia recurrida, no se acredita daño alguno de origen contractual que resarcir a la actora.

QUINTO. Por lo que hace referencia a la infracción de determinados tipos de la Ley de Competencia Desleal, la labor calificadora no se puede afrontar sin tener en cuenta la naturaleza sancionadora de la Ley 3/1991, en la redacción de cuyos artículos 5 a 17 el legislador expresó (en el preámbulo) su preocupación por evitar prácticas concurrenciales incómodas para los competidores, puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, la cual quedó plasmada en unas tipificaciones muy restrictivas

Por eso se han de calificar los ilícitos concurrenciales conforme a las normas que los tipifican y no otras y, menos, con interpretaciones extensivas.

Al respecto, en las presentes actuaciones ha de precisarse además que: a) que el derecho a la dimisión en el trabajo está expresamente recogido en el artículo 49.1.d) del vigente Estatuto de los Trabajadores , b) que no consta la existencia en los contratos de trabajo de los demandados, de cláusula de no concurrencia a que se refiere el artículo 21.2 del referido Estatuto , c) que de ambas premisas debe concluirse que no puede impedirse a un ex-trabajador el desarrollo de una actividad profesional idéntica o similar a la que venía desarrollando con anterioridad, máxime si su preparación académica y profesional coincide con ambas actividades, la que venia prestando y la nueva que emprende.

SEXTO. Por lo que respecta al invocado artículo 12 de la Ley , referido al signo renombrado o reputado en el mercado y al aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de esa reputación adquirida por otro en el mercado. Según ese precepto el aprovechamiento será desleal cuando el signo, sea, como hemos dicho: (1), reputado, es decir, con fama o buen nombre comercial integrante del concepto más amplio de fondo comercial (Goodwill), con notoriedad suficiente a tales efectos, y (2), indebido, lo que sucederá cuando el aprovechamiento no esté admitido por el Ordenamiento. De lo que se trata no es sino de proteger al competidor que realiza esfuerzos para dotar a sus prestaciones de prestigio, evitándose con ello una actividad parasitaria. No se ha acreditado la concurrencia, en las presentes actuaciones, de los requisitos mentados pues ni se ha revelado el uso indebido de signo distintivo alguno. Tampoco se ha puesto de manifiesto ni la reputación o fama ajenas sobre los que vincular alguna conducta de aprovechamiento indebido de la misma. El hecho de poner en marcha un servicio propio de mantenimiento en vez de acudir a una prestación ajena, que se reitera, no se ha adverado que sea reputada, no supone ninguna infracción competencial asentada en ese precepto.

SÉPTIMO. El artículo 14 de la LCD contempla tres distintos actos de competencia desleal, a saber, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (art. 14.1º ), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento de una infracción contractual ajena no inducida (art. 14.2º ); mientras que aquélla conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, éstas (en la primera de las cuales subsume la recurrente la conducta denunciada) precisan para su consumación de la presencia de una serie de circunstancias, sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial, circunstancias que, descritas por el último inciso del mismo precepto, se resumen en la finalidad difusoria o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en su realización acompañada de "circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

La inducción a la terminación regular de un contrato no es por sí mismo un acto de competencia desleal. La afirmación se fundamenta en la dicción literal del propio artículo 14.2 de la LCD y en los principios de libertad de empresa y libertad de trabajo, que proclaman los artículos 38 y 35 , respectivamente, de nuestra Constitución.

No incurren en ilícito concurrencial desleal los operadores económicos que, en ejercicio de su derecho al libre ejercicio de la actividad económica, ofrecen empleo a los trabajadores vinculados contractualmente con un tercero, sea o no competidor, aún cuando ello determine que el/los trabajador/es resuelva unilateralmente su actual relación laboral, causando baja voluntaria por dimisión. (STS de 11 de octubre de 1999 ). Sólo cabe reputar desleal dicha actuación de inducción a la terminación regular de un contrato si va acompañada de circunstancias especiales que merecen en sí su reprobabilidad por ser contrarias a los parámetros objetivos de la buena fe; como son las previstas en el artículo 14.2 in fine de la LCD, que pueden ser clasificadas en dos grupos, a saber, (a) las que se refieren a los medios empleados para la inducción, por ejemplo, engaño, tanto respecto de las condiciones ofrecidas como de las circunstancias del empleador, y (b) las que se refieren a la finalidad perseguida con la inducción a la resolución regular contractual, por ejemplo, la eliminación del competidor del mercado cuando no esté basada en el principio de la eficiencia de las prestaciones propias, u otras análogas.

OCTAVO. Se ha probado por la testifical que ya en la primera reunión que hubo en el mes de diciembre de 2004 entre directivos de la demandada y trabajadores de la actora, así como en las sucesivas reuniones, no se denostó ni se hizo referencia a la situación económica o dificultades financieras de la actora, sino que se ofertó una mejora salarial y unas diversas y mejores condiciones laborales en cuanto a turnos de trabajo, suponiendo en su conjunto para los trabajadores la oferta laboral de la demandada más ventajosa que la que hasta aquel entonces tenían. El propio representante de la actora, Don. Marcial , admitió que renunció a requerir a los trabajadores que cesaban en la prestación de sus servicios de preaviso de clase alguna.

En el presente supuesto no se acredita, como hemos expuesto claramente, engaño ni, tampoco, otros medios desleales, invocándose por la actora la finalidad de la demandada de eliminar a la actora de una importante cuota del mercado al contratar a sus trabajadores. Es verdad que la cláusula de analogía del artículo 14.2 in fine de la LCD ("u otras análogas") permite calificar de desleal no sólo la inducción a la terminación regular de un contrato cuya finalidad sea eliminar a un competidor del mercado sino, también, aquélla que persiga limitar su capacidad competitiva. No obstante, para calificar de desleal la inducción a la terminación regular de un contrato que persiga dicha finalidad es menester acreditar que la conducta de la inducción a la resolución contractual es objetivamente apta para obstaculizar el desarrollo de la actividad de la actora o para aprovecharse indebidamente la demandada del esfuerzo ajeno. De tal suerte, en atención a la finalidad referida, sólo si resulta acreditada la función obstaculizadora o expoliadora de la oferta de trabajo podrá recaer un juicio de deslealtad. Tampoco se ha advertido, ni revelado, esas espureas finalidades en la conducta de la demandada pues, en definitiva, no debe olvidarse que DSM NEORESINS SL fue definitivamente autorizada en el mes de abril por su matriz para poder contar con un servicio propio de mantenimiento, por lo que su conducta tenía una finalidad de mejorar eficientemente sus propias prestaciones, y no limitar la capacidad competitiva de la demandante.

NOVENO. El párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , señala que Asimismo se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes proveedores que no dispongan de alternativa para el ejercicio de su actividad. El precepto presupone una situación que se caracteriza por la ausencia de alternativa equivalente en la que se encuentran los operadores económicos implicados en la misma. No obstante esa situación de poder en el mercado es relativa y no absoluta como lo podría ser una situación de posición dominante, caracterizada ésta por su carácter absoluto y abarcar a una generalidad.

Ello no obstante pueden solaparse ambas situaciones y, en lo que al precepto importa, debe prestarse atención a la constatación de la situación de dependencia económica. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el tipo legal no concurre si, además, no se produce un abuso de esa situación de dependencia. Para eso es preciso que se acredite que la conducta imputada al agente revele esa disfunción.

En su demanda la parte actora no señaló específicamente conducta alguna imputable a la demandada incardinable en ese ilícito concurrencial. Requerida en el acto de la audiencia previa, la demandante adujo que el numero de trabajadores y el volumen de la facturación propiciaban esa situación de dependencia por lo que la aprehensión de trabajadores constituye la explotación que el precepto exige.

El reproche de deslealtad sólo debe formularse a la conducta imputada a la demandada si se trata de una conducta injustificada y, en todo caso, desproporcionada. En este sentido esa genérica imputación ha resultado huérfana de prueba alguna en las presentes actuaciones, por lo que el supuesto de hecho del artículo 16.2 LCD no se da en modo alguno. No hay prueba que se impusiera exclusividad alguna a la actora en la relación comercial mantenida. Tampoco se ha acreditado que las alternativas comerciales de la actora fueran hipotéticas ó irrazonables desde el punto de vista económico. La actora no ha probado en qué o porqué era dependiente de la demandada en el sentido concurrencial del término y no puede entenderse que ello acontece por el hecho que una empresa destine parte de su plantilla íntegramente a prestar servicios para otra.

El artículo 16.3 a) LCD señala que la ruptura, aunque sea parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito con una antelación mínima de seis meses, tendrá la consideración de desleal salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o de fuerza mayor. Este precepto, introducido por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , vincula el reproche de la deslealtad a la ruptura de una determinada relación comercial sin preaviso, salvo el caso de incumplimiento contractual grave o de fuerza mayor. En las presentes actuaciones, al no existir la premisa previa para que pueda aplicarse el precepto, como la existencia de una ruptura unilateral de la relación contractual, no procede la aplicación de dicho precepto.

DÉCIMO. El recurso que plantea la parte demandada se asienta en la denuncia de una errónea valoración de la prueba en que, a su entender, incurre la sentencia apelada. Para sostener lo anterior señala que el documento num. 27 de la demanda fue interpretado por la resolución combatida en el sentido de entender acreditado de que, en ese momento, a 31 de marzo de 2005, la demandada impugnante aceptaba el incremento contractual de precios pero la actora desconocía la resolución contractual.

Sostiene la parte apelante que, como sea que ese incremento de precios afectó a los tres trabajadores que iban a pasar a prestar sus servicios para la demandada más tarde (aunque luego sólo fueron dos), implica que la actora, en ese momento, ya conocía y consentía (pues el propio representante de la actora admitió que no requirió a los trabajadores que abandonaron su empresa, de preaviso de clase alguno) la resolución contractual que se iba a materializar más tarde.

Sin embargo, no hay razón para que sea preciso acoger la interpretación que efectúa la parte demandada impugnante. Esa interpretación parte de un único documento del cual cabe extraer por su literalidad que se aprobó por la actora un incremento de precios por los servicios de los hasta aquel entonces trabajadores suyos, Sres. Luis Alberto , Adriano y Blas en el mes de febrero de 2005, incremento que el e-mail en cuestión (doc. 27 de la demanda) se desprende que es aceptado por la demandada con fecha 31 de marzo del mismo año y nada más.

El documento sí fue certeramente encajado por la resolución combatida en el sentido de que, en esa fecha, la demandada no había remitido a la demandante por escrito nada referente a la resolución contractual. Pero, claro, ello no implica necesariamente que la parte actora no pudiera estar al corriente y consintiera el proceso de resolución contractual que iba a producirse, como de hecho se produjo, pues su conducta reveló la existencia de ese acuerdo pactado verbalmente, acuerdo en el que uno de sus extremos fue su consentimiento a que una parte importante de los trabajadores que prestaban sus servicios para la demandada, pasaran definitivamente a trabajar para la misma a primeros de abril. De ahí que debe rechazarse el recurso promovido por la demandada al no haberse evidenciado el error imputado.

DÉCIMO PRIMERO. Las costas del recurso se imponen a cada parte recurrente al haberse desestimado en su integridad sus recursos (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelaci interpuestos por NUEVOS PROYECTOS DE OBRAS E INSTALACIONES SL y DSM NEORESINS SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil n ero Uno de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia con imposici de costas a cada parte recurrente.

Rem anse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

As?por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.