Sentencia Civil Nº 32/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 17/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 17/2008

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 848/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 32/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 848/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Oscar , representado por el Procurador D. ANTONIO CORTADA GARCÍA, contra Dª. Noemi , representada por la Procuradora Dª. NURIA TOR PATINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Julio de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Jesús Gil Bley, en nombre de Oscar , contra Noemi , representada por el Procurador Sr. Francisco Molina García, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos en fecha 4 de noviembre de 2.005, adoptando las medidas siguientes:

1) se atribuye la guarda y custodia de la hija Laura a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2) se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad a la Sra. Noemi , así como el ajuar doméstico habido en la misma a la hija y por consiguiente a la esposa, pudiendo el Sr. Oscar recoger sus bienes y enseres personales que aún quedan en el mismo.

3) se establece un régimen de visitas hasta que la menor cumpla 5 años, a favor del padre, consistente en:

a.- Fines de semana alternos, SIN PERNOCTA, desde el sábado a las 10 de la mañana, hasta las 20 horas y el domingo de las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

b.- día inter semanal: El padre podrá tener en compañía a la menor los miércoles desde la salida del colegio de la menor, donde la recogerá él mismo o un familiar, hasta las 20 horas que la reintegrará en el domicilio materno. Las semanas en que el padre tenga turno de tarde (de 14 a 22 horas) no podrá ejercerse esa visita.

c.- Vacaciones de Navidad: El padre podrá tener la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad desde las 10 horas hasta las 20 horas, sin pernocta, eligiendo el padre los años pares el período de disfrute y la madre los impares.

d.- Vacaciones de Semana Santa: El padre podrá tener a la menor la mitad de las vacaciones escolares desde las 10 horas a las 20 horas, sin pernocta, eligiendo el padre los años pares el período de disfrute y la madre los impares.

e.- En cuanto a las vacaciones estivales: el padre podrá disfrutar de la menor la mitad de las vacaciones escolares desde las 10 horas hasta las 20 horas, sin pernocta, eligiendo el padre los años pares el período de disfrute y la madre los impares.

Cuando la menor cumpla 5 años, si el Sr. Oscar evoluciona favorablemente a sus tratamientos, el régimen de visitas se modificará de acuerdo a los siguientes:

a.- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 de la mañana, hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, con pernocta.

b.- Día inter semanal: El padre podrá tener en su compañía a la menor los miércoles desde la salida del colegio de la menor, donde la recogerá él mismo o un familiar, hasta las 20 horas que la reintegrará en el domicilio materno. Las semanas en que el padre tenga turno de tarde (de 14 a 22 horas) no podrá ejercerse esa visita.

c.- Vacaciones de Navidad: El padre podrá tener la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, con pernocta, desde las 10 del inicio del período hasta las 20 horas del fin del período, eligiendo el padre los años pares el periodo de disfrute y la madre los impares.

d.- Vacaciones de Semana Santa: El padre podrá tener a la menor la mitad de la vacaciones escolares, con pernocta, desde las 10 horas del inicio del período hasta las 10 horas del fin del período, eligiendo el padre los años pares el período de disfrute y la madre los impares.

e.- En cuanto a las vacaciones estivales: el padre podrá disfrutar de la menor la mitad de las vacaciones escolares desde las 10 horas del inicio del período hasta las 20 horas del fin del período, eligiendo el padre los años pares el período de disfrute y la madre los impares.

4) Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor Laura, que deberá hacer efectiva el Sr. Oscar por meses avanzados, dentro de los cinco primeros días de cada mes por importe de 250 ?, revisables anualmente conforme el IPC.

5) No se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, oponiéndose y adhiriéndose al mismo en parte el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Enero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Noemi la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para la hija común de 250 euros al mes.

Solicita en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de la menor en 350 euros mensuales, y se fije asimismo su obligación de contribuir en el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, pronunciamiento que ha omitido la sentencia de 1ª Instancia.

El Sr. Oscar se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita que se fije el pago de los gastos extraordinarios de la hija común por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- La obligación alimenticia que establece el art. 259 del Código de Familia , que es compartida por ambos progenitores, debe fijarse en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, atendiendo al binomio necesidad de quien ha de recibir los alimentos y posibilidad de quien o quienes deban prestarlos; pues si son mas de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada, la carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Oscar percibe cantidades variables que oscilan sobre los 1000 euros al mes, vive en el domicilio de sus padres, donde contribuye con 200 euros mensuales; y asume el pago del préstamo solicitado durante la convivencia matrimonial, cuyos recibos mensuales ascienden a 110,91 euros al mes, además del pago de la pensión alimenticia para la hija común, y el préstamo para la adquisición de un vehículo de segunda mano, de 143,75 euros al mes, necesario para trasladarse a su trabajo, habida cuenta que las partes pactaron que fuera la Sra. Noemi quien se quedara con el vehículo familiar. Debe además, subvenir a los gastos propios de su manutención.

La Sra. Noemi percibe una media de 700 euros al mes, y vive en el domicilio familiar, cuyo uso se le ha atribuido en la sentencia recurrida.

La hija común Laura, de 5 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 56 euros, según manifestó la demandada en su contestación a la demanda, aunque aporta recibos del año 2007 de 126 y 95 euros por este concepto; y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- Sobre la ausencia de pronunciamiento en la sentencia de 1ª Instancia sobre los gastos extraordinarios de la menor, cuyo pago por mitad reclama la recurrente, debe indicarse que no considera esta Sala que exista incongruencia en la sentencia como alega la recurrente. La Juzgadora a quo ha englobado en una sola cifra la aportación del padre a los alimentos de la hija común, incluyendo en esta cantidad todos los conceptos alimenticios entre ellos los correspondientes a gastos extraordinarios, opción válida, que puede en ciertos casos realizarse, pero con la que no está de acuerdo esta Sala en el presente caso, pues es criterio reiterado la diferenciación de los conceptos de gastos alimenticios ordinarios entre los que deben atenderse las necesidades de la hija común referidas en el anterior fundamento de derecho, entre otros gastos habituales, a los que también está obligado el padre, dada la obligación alimenticia que tiene para con su hija, distinguiendo tal concepto del de gastos extraordinarios, por los que deben entenderse aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprevisibles en este momento, no periódicos y necesarios o consensuados; así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

No deben pues considerarse extraordinarios los gastos de la menor Laura referidos a matrículas escolares, excursiones escolares obligatorias, o actividades extraescolares, como pretende la recurrente, pues al prever desde este momento tal concepto ya está reconociendo que no son imprevisibles, por lo que carecen de la característica esencial de los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Noemi contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al pago de los gastos extraordinarios de la hija común que será asumido por mitad entre ambos progenitores.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.