Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 683/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00032/2010

S E N T E N C I A Núm. 32/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000683 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001212 /2006 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Juan Alberto , representado por el/la Procurador/a Sr/a BUENO FELIPE y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. JIMÉNEZ ORTÍZ, y de otra, como apelado CONSTRUCCIONES AUGUSTA S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. SÁNCHEZ-SIMÓN MUÑOZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MURIEL MEDRANO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12-2-08 , cuya parte dispositiva dice:

"Primero. Estimo en parte la demanda y condeno a don Edemiro , a don Juan Alberto y a "Nivelaciones y Construcciones Vegas Bajas, S.L." a pagar trece mil ciento ochenta y nueve euros (13.189) a "Construcciones Augusta, S.A.".

Segundo. Además condeno a don Edemiro a pagar otros catorce mil quinientos treinta y cinco euros con noventa y cinco céntimos (14.535,95) a "Construcciones Augusta, S.A.".

Tercero. No se hace especial condena en costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Alberto se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante -D. Juan Alberto - alega, como primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, consistente, según el apelante, en que no se ha tenido en cuenta, pro el juzgador "a quo" que, si bien, inicialmente, se preveía la construcción de 22 viviendas, posteriormente, sólo se construyeron 20 viviendas, de manera que el espacio resultante de las dos últimas viviendas que no se edificaron, se adicionó a un lote de terreno destinado a usos terciarios; así como en que no se redactó proyecto reformado en cuanto a esa modificaciones -número de viviendas efectivas- de manera que se mantuvieron los sistemas de cimentación establecidos en el proyecto, sin que se hubiera previsto un sistema de cimentación específico elegido por el Arquitecto, para las viviendas colindantes a solares, que fuese distinto del utilizado; consiguientemente, concluye el recurrente, es claro que, de ninguna manera, la colocación de zapatas centradas en los extremos de las viviendas y que sobresalieran del solar, se debe a la intervención del Aparejador, que no puede modificar las especificaciones del proyecto. Según el apelante, como consecuencia de no construirse esas dos viviendas, la parcela resultante se añade a la parcela inicial de usos terciarios y esa parcela, resultante de la unión de dos parcelas, es la que, posteriormente, vende el Promotor ("Construcciones Augusta, S.A.") a un tercero, pero sin advertir de ello al comprador, y sin demoler la parte de las zapatas que sobresalían de la última vivienda. Por tanto, ninguna responsabilidad compete al Arquitecto Técnico.

SEGUNDO.- En relación a este primer motivo del recurso, cabe recordar que, según una reiteradísima y conocida jurisprudencia -que, precisamente por ello, excusa de su cita pormenorizada-, la valoración probatoria corresponde al juzgador de instancia, no a las partes, y no puede ser modificada, en vía de recurso, sino cuando se demostrare que aquella apreciación es manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de la recta razón, de manera que condujera a conclusiones absurdas; es decir, cuando la valoración de la prueba en cuestión no se ha sujetado a las respectivas normas procesales que rigen cada respectivo medio de prueba; pues bien, ello es lo que acontece en el supuesto ahora examinado, en el que es clara la intención del apelante de suplantar la objetiva, imparcial y aséptica valoración probatoria que se contiene en la sentencia de instancia, por su propia valoración, ciertamente parcial, subjetiva e interesada, lo que de ninguna manera es admisible, pues, como se expone en las SS. del T.S. de 19-9-2006; 10-11-2006; 9-5-2007; 12-7-2004; 28-1-2009 , entre otras muchas, sólo es impugnable la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, cuando fuese contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad o se conculquen las más elementales directrices de la lógica; o cuando el resultado fuese ilógico, erróneo o arbitrario; no cuando, como en el caso que ahora nos ocupa, el juzgador "a quo" da una cumplida justificación de las conclusiones obtenidas.

Y es que, como claramente se expone el informe pericial del Sr. Pedro Enrique , obrante a los folios 196 y ss, -aportado por el demandado Sr. Edemiro y que, al folio 210, el codemandado Sr. Juan Alberto , hace íntegramente suyo, asumiendo las conclusiones del Arquitecto D. Pedro Enrique - "Analizando el Proyecto de las viviendas de la Parcela D-4 del Plan Parcial Los Bodegones, Zona Sur, de Mérida, el saneamiento de las mismas está perfectamente definido, discurriendo íntegramente por el interior de cada una de las viviendas, estableciéndose la acometida de cada una de ellas a la red general de la urbanización sin invadir en ningún caso ninguna parcela colindante. 2. la cimentación de las viviendas se define para cada conjunto de dos viviendas. Dado que se proyectan veinte viviendas y sólo en el caso de dos de ellas existe la colindancia con el solar de locales, el esquema general de cimentación representa zapatas centradas, pero existen en dicho plano los correspondientes detalles de los distintos tipos de zapatas: combinadas, excéntricas (estas son las que deberían haberse ejecutado en colindancia con el solar de locales) y centradas.

En la obra y existiendo dos viviendas que colindan con el solar de locales, parece ser que en un caso se ejecuta la obra correctamente, con zapatas excéntricas que no invaden el solar vecino y en el otro caso, se produce la invasión del referido solar vecino con parte de las zapatas. Por tanto, dado que encontramos que en dos casos similares se ha actuado de distinta forma, no puede argumentarse que el problema proceda de la falta de definición en el Proyecto, ya que de haber sido así el problema se hubiera producido en los dos casos. Hay que concluir que el problema ... se origina en la fase de ejecución de la obra ".

Por tanto, en conclusión, el Aparejador debió advertir que la construcción de zapatas centradas en una de las viviendas colindantes produciría la invasión del solar de locales y, sin embargo, el hoy apelante no advirtió ese problema.

TERCERO.- Seguidamente, el apelante entiende que también ha existido error en la valoración de la prueba en lo referente al conocimiento por el promotor de las obras de las modificaciones del proyecto, aunque, dice, en realidad no ha existido modificación alguna, pues la cimentación se ha ejecutado en la manera que se define en los planos del Proyecto; [aunque el propio apelante, a lo largo del recurso, en varias ocasiones incide en que, si bien inicialmente iban proyectadas 22 viviendas, posteriormente se edificaron sólo 20 viviendas; y, dice que no ha existido ningún tipo de modificación en la cimentación!].

Según opinión del ahora apelante, el actor no ha desplegado actividad probatoria alguna ¡¡ para acreditar que desconocía las modificaciones en la red de saneamiento y en la cimentación !!; le resulta incomprensible al apelante que no fuera hasta mayo de 2003, cuando se iniciaron las obras de excavación del edificio comercial en el solar de usos terciarios, cuando "Construcciones Augusta, S.A." tuvo conocimiento de que, por el mismo, discurría la red de saneamiento y la existencia de que la cimentación de una de las viviendas se introducía en el solar; considera, entonces, el apelante que ese conocimiento previo del promotor queda acreditado a través ¡¡ de las manifestaciones de los dos demandados, Arquitecto y Aparejador, que, sin ningún género de dudas, declararon que la parte actora estaba perfectamente al corriente de todo lo que acaecía en las obras !!. O sea, pretende convencernos el apelante de que la prueba de que el promotor tenía conocimiento de lo sucedido con la red de saneamiento y con la cimentación, con mucha antelación a mayor de 2003, por las declaraciones de los demandados, es decir, porque ellos lo dicen y punto.

Pero es que, para mayor sorpresa, el apelante culmina su razonamiento manifestando que "no se trata de que mi representado acredite que el actor conocía que se había cambiado el sistema de saneamiento y que las zapatas de las viviendas se adentraban en la parcela de usos terciarios, sino que se trata de que el actor ha de acreditar que desconocía tales hechos". Vemos, por tanto, que s está intentando decir que el actor debió probar un hecho negativo: ya nos dirá el recurrente cómo es posible probar ello.

Frente a estos argumentos y razonamientos sin sentido, cabe manifestar que, en primer lugar, si la única prueba de que dispone el recurrente, para acreditar que el promotor conocía aquellas incidencias desde el principio, eran sólo las manifestaciones de Arquitecto y Aparejador, es obvio que se trata de una prueba muy deficiente, pro el lógico interés de los demandados de desplazar su responsabilidad al promotor y ocultar que actuaron de espaldas a éste; en segundo lugar, es que, como bien dice la sentencia de instancia, no existe la más mínima prueba que demuestre que el actor había instado las modificaciones de cimentación y rede de saneamiento o que se hubiera llevado a cabo con su conocimiento y su consentimiento, ninguna. En tercer lugar, es que ni siquiera los demandados mencionados tienen claro si la actora sabía o no esas incidencias, pues el Sr. Edemiro manifiesta, en su interrogatorio, que suponía que "Construcciones Augusta, S.A." sí lo conocía o que debía saberlo, pero no lo puede afirmar con seguridad; y el Sr. Juan Alberto , declaró que no sabe si la actora instó o no la modificación ni si advirtió o no la nueva red de saneamiento. Finalmente, en cuarto lugar, es que ni siquiera se aclara el propio recurrente a la hora de identificar el origen de aquellas incidencias ocurridas en red de saneamiento y en cimentación, si fue promovida por la actora o si fue una exigencia del Ayuntamiento de Mérida. En los autos no aparece ningún documento emanado del mencionado Ayuntamiento dando instrucciones a la Promotora sobre necesidad de introducir modificaciones en la obra realizada en el tema del saneamiento.

CUARTO.- A continuación el recurrente dice que también existe errónea valoración de la prueba en lo que se refiere al importe que se fija en la sentencia como indemnización; porque, dice, el Aparejador no debe responder de la ejecución de la cimentación, pues ésta se habría ejecutado en la forma definida en el Proyecto y éste no ha sido redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Juan Alberto ; por otra parte, según el apelante, la cantidad a que resulta condenado, solidariamente, de 13.189 ? la deduce el Juzgador de un documento, el nº 6 de la demanda, que no ha sido adverado por nadie, por lo que no existen elementos de clase alguna para fijar tal cantidad.

Pero tampoco se aprecia, por esta Sala, esa errónea valoración que denuncia el apelante, sino que, antes al contrario, se constata que sí existen elementos determinantes para fijar, como cantidad que debe abonar el Sr. Juan Alberto , de manera solidaria con los restantes codemandados, la de 13.189 ? y es que los documentos nºs. 6 y 12 de la demanda, debidamente ratificados y adverados pro el Sr. Jose Francisco , como representante legal de los compradores del solar de locales, las Mercantiles Diseños y Construcciones de Extremadura, S.L. e Inversiones y Construcciones Mérida, S.A. y de tales documentos, como justificada y racionalmente se expone en la sentencia, se llega a concretar aquella cantidad; habiendo sido, además, ratificado el doc. nº 6 por la persona que lo elaboró, "Gestión y Asesoramiento Técnico, 2002, S.L."; en el cual documento se recogen las negociaciones con los compradores del solar de locales para la valoración de daños a éstos causados por aquellas incidencias de la red de saneamiento de las 20 viviendas y por la invasión de su superficie por la zapata de una de las viviendas colindantes.

QUINTO.- Como motivo segundo del recurso, alega el apelante ausencia de responsabilidad del Arquitecto Técnico, porque, dice, la naturaleza jurídica del contrato que le vincula con el actor-promotor de la obra -es de arrendamiento de servicios, lo que significa, en opinión del apelante, que el Aparejador no se compromete a un resultado concreto, la obra realizada, sino sólo asesoramiento técnico para la realización de la obra; consiguientemente, finaliza su argumento el recurrente, sólo sería responsable el Arquitecto Técnico cuando no hubiera prestado sus servicios adecuadamente consintiendo que la obra no se ejecutara de manera adecuada al Proyecto.

Este segundo motivo del recurso no puede prosperar porque, si nos atenemos a lo preceptuado en el art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 ), según el cual "incumbe al Director de la ejecución de la obra la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado y, en concreto, dirigir la ejecución material de la obra, comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones"; así como a lo dispuesto en el Decreto 265/1971 , que define las funciones profesionales del Aparejador, diciendo que consisten en ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, director de las obras, ponemos ambas disposiciones en conexión con el resultado que arrojan las pruebas, sobre todo el informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Pedro Enrique , vemos cómo existió una zapata colindante que no se efectuó correctamente, sino que sobrepasó la parcela de la vivienda; invadiendo la parcela de usos terciarios, y, sin embargo, la otra zapata colindante sí se colocó correctamente al ponerla excéntrica, no centrada, como la anterior; ese defecto de ejecución es imputable al Arquitecto Técnico que no controló que ambas zapatas se colocaran excéntricas como correspondía por ser medianera de una vivienda con la parcela de usos terciarios; como dijo el Arquitecto Superior, en su interrogatorio, en los planos del proyecto (plano nº 3 cálculo de cimentación) se contemplaban zapatas excéntricas como tipo de zapata a colocar en la medianera del otro solar.

Siendo ello así, no puede por menos que considerar bien declarada la responsabilidad contractual del Aparejador por defectuoso cumplimiento de sus funciones, pues su actividad de asesoramiento técnico va indisolublemente orientada a la obtención del buen fin de la obra, del resultado perseguido en el contrato de obra, por el Promotor, de modo y manera que, si por defectos de ejecución material de la obra, por infracción de la "lex artis", no se consigue aquel resultado, es obvio que ha existido un deficiente asesoramiento técnico en cuanto no ha existido un efectivo control sobre la ejecución de las diversas partidas de obra, y, en nuestro caso, de la ejecución de la cimentación. No puede negarse que, en relación con el Aparejador, nos encontramos ante un genuino contrato de obra, pues se pacta una prestación de asesoramiento técnico para la obtención de un resultado: la obra; no limitándose la prestación del Arquitecto Técnico a la mera prestación de la actividad de asesoramiento técnico, sino que se le encarga, también, la dirección de ejecución material de la obra.

SEXTO.- Finalmente, como motivo tercero del recurso, se alega error en la interpretación de las normas; sin embargo, en este apartado el apelante no hace sino repetirse, pues todos los razonamientos giran en torno a que, en su opinión, el Promotor sí conocía de antemano la existencia de una red de saneamiento que atravesaba la parcela de usos terciarios, así como que las zapatas de una vivienda se adentraban en parte en la parcela de usos terciarios; dice que se ha infringido el art. 217 de la L.E.C ., porque los demandados han demostrado que existía ese conocimiento previo y que fue la Promotora la que instó la modificación; en todo caso, que correspondía a la actora acreditar que no tenía conocimiento de tales hechos.

Tampoco este último motivo del recurso puede prosperar porque, diga lo que diga el apelante, no se puede obligar al actor ni a nadie a probar un hecho negativo y diga lo que diga el apelante, ninguna de las pruebas practicadas en los autos acredita que hubiera sido el actor el que instó esas modificaciones; por tanto, tampoco ninguna prueba demuestra que lo hubiera conocido y consentido.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (art. 398 L.E.C .: principio del vencimiento objetivo).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Juan Alberto , contra la sentencia nº 28/2008, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 1212/06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.