Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 72/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 72/2009

AUTOS MODIFICACION MEDIDAS DE DIVORCIO Nº279/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 32/2010

Ilmos. Sres.

Dª.MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio 279/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº45 de Barcelona a instancia de D. Avelino representado en esta alzada por el Procurador D.Angel Joaniquet Ibarz y dirigido por el letrado D. Francesc Puy Pérez de Obanos contra Dª. Joaquina representada por la procuradora Dª. Mireia Larriba Castell y dirigida por la letrado Dª.Natalia Queral Urgoiti; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2008 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Avelino , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Angel Joaniquet Ibarz contra Doña Joaquina representada por la Procuradora Doña Mireia Larriba Castel declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este juzgado de 16 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2006 en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, desestimando la extinción de la pensión compensatoria a favor de la esposa sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora , dándose traslado a la contraria que se opuso ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la pensión compensatoria interesando la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Joaquina o su reducción a 350€ al mes durante dos años.

Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

La pensión compensatoria a favor de la esposa se estableció por Sentencia de separación de fecha 21 de marzo de 2003 , confirmado por Sentencia de la Audiencia provincial.

Posteriormente instado el divorcio por sentencia de 16 de marzo de 2005 se mantuvo el pronunciamiento de la pensión compensatoria a la esposa sin límite temporal siendo posteriormente confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial.

La doctrina jurisprudencial en materia de modificación de efectos o medidas es clara y los criterios a tener en cuenta son: a) que se trate de variaciones sustanciales; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Así pues el objeto de examen se ciñe a si las circunstancias han variado en relación a la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria , tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio , siendo criterio de esta Sala que se ha de atender al momento del cese de la convivencia para examinar si concurren los presupuestos necesarios para su fijación.

El cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Es el mismo artículo 84 del Código de Familia el que establece que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante.

En uso de la facultad revisora que la ley concede a este

Fundamenta el recurrente su pretensión en una disminución de sus ingresos y un incremento de sus gastos así como un cambio favorable en la capacidad económica de la Sra. Joaquina .

Este Tribunal de apelación en uso de la facultad revisora que la ley le concede constata que los ingresos del Sr. Avelino no han disminuido no sólo respecto a las circunstancias existentes en la fecha del divorcio.

Comparando los ingresos se constata por esta Sala en el año 2004 unos ingresos netos(descontadas las retenciones y la seguridad social) de 70.891€ así se acredita en el IRPF del ejercicio 2004 doc. nº32 aportado por la parte actora,que prorrateado en doce mensualidades resulta un ingreso mensual de 5.907,8€ mensuales , y en la fecha de la modificación de las medidas tras la prejubilación percibirá un abono anual de 78.514,24€ (en la fecha de la modificación de las medidas adoptadas en el divorcio) como se constata en el contrato de prejubilación (doc. nº3 de la demanda)y por lo tanto tras el prorrateo resulta una cantidad mensual de 6.542'85€ mensuales, por lo que los ingresos no han disminuido .

Respecto a los gastos reitera el recurrente el pago de la pensión de alimentos a sus padres ,resultando dudosa para esta Sala la realidad del pago de la misma por los fundamentos ya alegados en la sentencia de primera instancia y que hacemos nuestros,máxime cuando se pidió para ambos progenitores y a pesar de que en el transcurso del procedimiento el padre falleció se siguió manteniendo igual pretensión, siendo además que la madre no acredita la ayuda de terceras personas.

Tampoco ha quedado acreditada la supuesta mejor fortuna de la Sra. Joaquina pues a pesar de haber recibido una indemnización por despido de 24.000€ su situación será de desempleo con menores ingresos que los que percibía en la fecha del divorcio ,sin que los dos planes de pensiones que posee la Sra. Joaquina , de 4.800€ y 5.200€ tenga la relevancia pretendida por el recurrente que en la fecha del divorcio tenía dos planes de pensiones por 63.086€ y 348.454€ más las aportaciones que se han ido efectuando , teniendo además el Sr. Avelino un capital mobiliario importante que le generan alrededor de 2000€ al año de intereses según obra en las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2005 y 2006.

De lo expuesto se desprende que no se acreditan modificación de circunstancias que justifiquen una modificación de la cuantía de la pensión compensatoria.

Respecto a la pretensión de establecimiento de un plazo de duración de dos años se ha de partir de que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma , pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia ,es decir , de lo dicho se deduce que la Ley-que de ningún modo cabe tergiversar-no prohibe la temporalización , se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora , siempre que se den determinadas circunstancias así se refleja en STS de 20 de febrero de 2005 (RJ 2005 1133 ).

Asimismo la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , sobre la base del artículo 86 del propio Código de Familia ha declarado reiteradamente (STSJC de 4-3-2002 , 21-6-2004 0 8 -5-2008 )) que se admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria , cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 ; sin perjuicio de que esta misma doctrina admita también que no se fije tal plazo en el caso contrario esto es, cuando, dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida.

Resulta claro pues que el Código de Familia (art. 86 ) permite la fijación de término o plazo , pero aunque no obliga a su fijación judicial.

En el supuesto sometido a esta alzada cuando se tramitó el divorcio la situación de la Sra. Joaquina era de alta laboral con unos ingresos de alrededor de 1500€ mensuales mientras que en la actualidad su situación es de desempleo, con el reconocimiento de una incapacidad del 38% (como se acreditó en el procedimiento del divorcio) lo que supone una limitación a la hora de incorporarse al mundo laboral,luego se dan en este momentos circunstancias más desfavorables que las existentes en la época del divorcio por lo que no se puede hacer una previsión de temporalidad máxime cuando en circunstancias mas beneficiosas no se pudo hacer .

Consecuentemente , de lo expuesto no cabe sino desestimar la pretensión de temporalidad.

Por lo tanto procede desestimar el recurso con la íntegra confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.-No se hace una expresa condena de las costas de esta alzada , habida cuenta de que el objeto son relaciones familiares y de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Avelino contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de medidas de Divorcio Autos nº279/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº45 de Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2008 que se CONFIRMA íntegramente.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.