Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 349/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00032/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000745

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 32

En Burgos, a veintiocho de enero de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm.349/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 733/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 1 de abril de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado ALCONDE 2005 S.L., representada por el Procurador don Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado don José Ángel Saiz Rubio; y, como demandado-apelante, DON Gumersindo , representado por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado don Oscar Molinuevo Diez. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador, Sr. Cano Martínez, en nombre y representación de la mercantil ALCONDE 2005, S.L. contra don Gumersindo y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de cincuenta mil ciento veintiocho euros con treinta y dos céntimos (50.128,32 euros) Euros, más los intereses legales desde el día 8 de julio de 2008 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que se dicta esta resolución hasta su completo pago. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diez de Noviembre de dos mil nueve , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que condena al demandando D. Gumersindo , a abonar a la mercantil actora la cantidad de 50.128,32 €, mas los intereses legales desde el día 8 de julio de 2008, por los trabajos realizados en el interior de una casa sita en Villanueva de Ubierna.

Segundo.- El primer motivo del recurso insiste en la excepción de falta de legitimación activa planteada en la contestación a la demanda, señalando que se desconoce si la entidad actora tiene capacidad para comparecer o actuar en el juicio, conforme al articulo 6.1 y 7.1 y 4 de la LEC, al no aportarse con la demanda ningún documento que acredite si aquella está constituida o no, su capital social , su objeto social, sus socios, etc.

La excepción es rechazada acertadamente por la juzgadora de instancia, ya que aunque entre los documentos aportados con la demanda no se acompañó aquéllos que acreditaban su capacidad de obrar, al otorgar el apoderamiento apud acta - antes de contestar a la demanda- el administrador del mercantil actora, "Alconde 2005 SL" aportó la escritura de constitución de fecha 15/2/2005, en la que consta, igualmente, que figura inscrita en el Registro Mercantil .

Tercero.- La cuestión fundamental que se plantea en el recurso, así como en la instancia es lo que la recurrente denomina " falta de legitimación activa ad causam", pero que propiamente se trata de la excepción de falta de legitimación pasiva o falta de acción contra el demandado, que afecta la fondo del asunto.

Dicha excepción ha sido, correctamente, desestimada por la sentencia apelada tras verificar una acertada valoración de las pruebas practicadas en los autos.

En la contestación a la demanda, el demandado negó, lisa y llanamente, haber encargado los trabajos que le reclama la constructora actora y no ser propietario, ni arrendatario y no disponer por ningún otro concepto de vivienda alguna en Villanueva de Ubierna.

Sin embargo, en su interrogatorio introduce alegaciones nuevas no contenidas en dicho escrito, fundamentalmente, que la vivienda es propiedad de su esposa y que ha sido ella la que se ha encargado de contratar, pagar las obras, etc.... La sentencia apelada rechaza de plano esta alegación porque, conforme al artículo 405 de la LEC - principio de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos- hubo de efectuarse en aquel escrito, y aunque debemos confirmar el razonamiento expuesto por la juzgadora a quo por su corrección procesal, hay que añadir que desde un punto de vista material el demandado no ha acreditado su aserto aportando el certificado del Registro de la Propiedad que acredite la titularidad de la vivienda, o proponiendo la testifical de su esposa, para aclarar, de forma definitiva, su relación con la vivienda cuyas obras se reclaman en la demanda.

Y frente a la negativa rotunda del demandado, las pruebas practicadas en los autos acreditan lo contrario, que el encargo lo hizo él, como así declara la sentencia apelada, a saber:

1.- En el año 1994 , el demandado encargó al despacho profesional de los Arquitectos Archirica- Álvarez de Eulate la redacción de un proyecto de vivienda unifamiliar en la C/ Celadilla nº 5 de Villanueva de Ubierna y él mismo solicitó y se le concedió la licencia de obras por el Ayuntamiento de esta localidad. Se acredita con el testimonio del testigo Sr. Pedro y la documental emitida por el citado Ayuntamiento.

Llama la atención que en el año 1994 realice las gestiones indicadas cuando no le unía ningún vínculo matrimonial con la propietaria de la vivienda, y ahora que está casado con ella, desde hace ocho años, aunque lo sea en régimen de separación de bienes, diga ser totalmente ajeno a los intereses patrimoniales de su esposa.

2.- El testimonio del representante legal de la entidad actora afirma, con rotundidad, que las obras ejecutadas (electricidad y pladur) entre los meses de abril a julio de 2007 fueron encargadas por el demandado ( admite que su mujer estaba en casos excepcionales, p.e en la elección de los materiales) y las explicaciones que ofrece son coherentes y suficientemente razonadas. Es mas ,este testimonio se ve corroborado con el del testigo, represente legal de Instalaciones Diez Andueza SL , quien manifestó que tras conseguir el teléfono del demandado , a través de un amigo común, mantuvo con él una conversación en la que no le negó los trabajos , pero le dijo que " ya había pagado bastante y que le habían dejado tirado con la obra".

3.- La recurrente considera de capital importancia el hecho de que en la factura girada por la mercantil actora, se consigne que parte del precio (4.000 €) fue abonado con la transmisión de un Opel Corsa. Niega el demandado que él o su mujer transmitiesen el Opel Corsa como pago parcial por la sencilla razón de que nunca han sido titulares de un vehículo de esa marca y en base a ello , se dice en el recurso que quien trasmitió el vehículo al actor sería la persona que le contrató y pagó parcialmente las obras. El representante legal de la mercantil actora explica, convincentemente, la relación de amistad que tuvo con el Sr. Gumersindo y que el Opel Corsa provenía de la Autoescuela 2000 SL, propiedad del hermano del demandado, y en la que él mismo trabaja como profesor.

4.- El recurrente señala que no procede la novación de la deuda conforme a los articulo 1203 del C.civil al no haber autorizado la subcontratación de las obras a las empresas Instalaciones Eléctricas Joscar, ni Instalaciones Díez Andueza SL .

No existe novación alguna. Quien reclama es el contratista principal, la mercantil Alconde 2005 SL, y para apoyar su reclamación aporta la facturación de los trabajos de electricidad y pladur que, a su vez, subcontrató con aquellas entidades, subcontratación que no requiere la autorización del propietario de la obra, y siendo dicha práctica habitual en la construcción.

Por todo lo expuesto, procede con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia la sentencia recurrida.

Cuarto.- Las costas procesales del recurso se imponen a la parte apelante que ha visto desestimado su recurso (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2009 del JPI nº 2 de Burgos, en el juicio ordinario núm.733/2008, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.