Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 70/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00032/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 70/09

Sección Cuarta

S E N T E N C I A NUM. 32/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Marcial Helguera Martinez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio VERBAL 715/07, Rollo de Sala núm. 70/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CAGIGAS SOLAR S.L., representada por el Procurador Sra. Elena Morales Romero, y defendida por el Letrado Sra. Elena Bravo Gómez; y parte apelada don Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Dionisio Mantilla Rodríguez, y defendido por el Letrado Sr. Elías Puente San Martín.

Es ponente de ésta resolución El Ilmo. Sr. Magistrado Don Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrelavega, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 1 de Marzo de 2.008 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Alonso Bernabe , Pedro Antonio y Elisa .

Contra la presente resolución cabe recurso de Apelación en el término de cinco días a partir del siguiente día de su notificación, ante el Juzgado de Instrucción de Torrelavega".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia. Emplazadas las partes ante la Audiencia Provincial, y una vez personadas ante ella, el asunto fue repartido a esta Sección Cuarta, que sustanció el recurso por sus trámites.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo de resolución del recurso, debido al número de asuntos pendientes que pesan sobre ésta Sección.

Fundamentos

Se Admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: En el recurso de apelación - y tratándose de denuncia de error en la valoración del material probatorio- es deber procesal del recurrente realizar su propio análisis de la prueba practicada para convencernos de que el Juzgado se equivocó al valorar la misma.

En nuestro caso se estima en parte la demanda interdictal y recurre la demandada, CAGIGAS SOLAR SL, para que se desestime totalmente la demanda.

En el primer argumento se alega la oscuridad de los términos de la demanda y la incongruencia de la sentencia.

Hemos comprobado que en la demanda se fija el objeto de perturbación, esto es el camino por el que la actora venía accediendo a su finca; nos muestra a través de planos y fotografías su anchura previa, y se nos señala los actos de perturbación. En atención a la naturaleza de las cosas se indica e incluso se advierte en las fotos el progreso en la realización de las obras pretendidamente perturbadoras. De manera que la parte y en relación con el camino de acceso pide por una parte cese en la perturbación temida, por el hecho de que en el proyecto se indicaría un estrechamiento de esa entrada hasta sólo un metro (interdicto de retener);y, en cuanto a lo ya hecho, se ejercita el interdicto de recobrar.

Por lo tanto la demanda, si bien carece de precisión exigible, tiene suficiente claridad para, con un especial esfuerzo -es verdad- llegar a conocer lo que se denuncia. Además hemos de tener en cuenta que esta demanda se interpone tras discusiones, reuniones e intento de conciliación, con participación de los hoy contendientes y de sus letrados; circunstancias que hacen que la parte demandada conozca las pretensiones de la actora, a pesar de la falta de precisión de la demanda. El Juzgado, por su parte, también ha llegado a darse cuenta del objeto de la demanda. No se produce indefensión, pues.

En cuanto a la congruencia la sentencia, por una parte, desestima el interdicto de recobrar la posesión referido a la denuncia del modificación del camino de entrada, al haberse producido en ángulo recto en vez de forma curva preexistente. Este extremo queda fuera del recurso al haberse desestimado y no recurrir la parte actora. Y por otra parte la sentencia también resuelve el daño temido de que lleguen a producirse unos lindes de tal angostura, que se reduzca, en la parte más perjudicial, a un metro. El fallo, leído en el conjunto de la sentencia, es claro y limitado a los extremos que se piden en la demanda.

En definitiva no advertimos incongruencia.

Por último y en relación con la inadecuación de procedimiento, esta Sala se remite íntegramente a la sentencia, cuyos argumentos hacemos nuestros, si bien entendiendo que este motivo se ha de examinar en relación con el interdicto de retener, no el de recobrar, en cuanto éste ya ha sido rechazado en la sentencia, y en todo caso se trataría a los efectos que nos ocupan de obra terminada, en cuanto el trazado recto en vez de circular ya habría, en su caso, consumado el despojo. Tan sólo añadir que el hecho de que la parte actora tenga a su disposición un procedimiento que tenga por objeto una acción declarativa de derechos incluso con la petición de medidas cautelares semejantes a las que son objeto de este pleito, no significa que no pueda legítimamente decidirse a su riesgo y ventura por el procedimiento interdictal. Y a su vez, dentro de los interdictos, se trata de un mero cierre perimetral que no se ha ejecutado (se trata de obra no iniciada ni, por consiguiente, terminada. El interdicto de obra nueva es propio para la obra ya iniciada en su ejecución, pero no terminada. Realmente la línea divisoria no es fácil de trazar entre el interdicto de retener y el de obra nueva; de modo que la tesis de la sentencia, dentro de la dificultad de dirimir la cuestión, es correcta, en cuanto no se pide que se paralice el perímetro iniciado a realizar sino que no se inicie.

SEGUNDO: Quedaría, pues, el examen relativo al interdicto de perturbación temida. El temor de lesión en el hecho de la posesión viene fundado en la existencia de un proyecto que haría prácticamente imposible la continuidad del paso(se reduciría en la parte más estrecha a 1 metro); en la existencia de una licencia de construcción en base a tal proyecto, y en la reiterada postura de la parte demandada de no reconocer ningún derecho(de servidumbre en especial) al actor sobre ese acceso que se estrecharía.

Entiende la Sala que sumados tales hechos, el temor de lesión es algo muy concreto, próximo, inmediato. No se trata de una idea, sino de un plan que ya se está realizando.

Por lo tanto, y sin entrar en examinar si ostenta o no algún derecho el actor, en cuanto hecho a proteger por el interdicto es adecuada la iniciativa procesal, entendemos, en cuanto el temor se basa no en ideaciones, meras manifestaciones verbales, advertencias etc, sino en una intención tan próxima a la realidad que ya ha iniciado el iter de modo directo e inmediato conducente a la perturbación, en cuanto el conjunto urbanístico ya se está realizando.

En segundo lugar la parte apelante argumenta extensamente sobre la idea de que el proyecto se reformó y las obras se han realizado sin vulnerar la posesión del actor, apoyando su alegación con las fotografías del lugar

La contraparte admite, en efecto, que "la ejecución material del cierre perimetral previsto y proyectado no se ha llevado a cabo".

Ahora bien, entiende la Sala, con la sentencia y la parte actora, que no por ello la resolución judicial es incorrecta en este punto.

Por una parte porque creemos que la demanda en su momento estaba fundada en unos hechos que si bien no colmaban los requisitos para el interdicto de recobrar(la lesión no había supuesto la privación de la posesión), sí permitían entablar, como se hizo, el interdicto de retener la posesión, pues ya se había producido una lesión en su leve expresión, esto es, la perturbación sin despojo, que es lo característico de dicho interdicto.

Y, por último, desde la perspectiva general procesal; es bien sabido que el tribunal ha de juzgar y decidir tal y como los hechos existían al tiempo de la demanda. Desde esta perspectiva la alegación de la parte apelante de que el proyecto se reformó y las obras se han realizado sin vulnerar la posesión del actor no se puede tener en cuenta, sin perjuicio de lo que resulte al tiempo de ejecutar la sentencia.retener

TERCERO: Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Las costas de la instancia están bien decididas en cuanto la demanda se estima en parte (art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAGIGAS SOLAR SL contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE TORRELAVEGA, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la sentencia cabe casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 5 días a preparar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.