Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 13/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 13/10

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso 63/09

LITIGANTES: Juan Pedro

C/

Dª. María Inmaculada

SENTENCIA NÚM. 32/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de mayo de dos mil diez.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Castellón en autos de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 63 de 2009 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Juan Pedro representado por la Procurador Rosa Maria Bermell Ezpeleta y defendido por el Letrado José Francisco Tirado Miralles y como APELADA la demandante- María Inmaculada -representada por la Procurador Ana Capdevila Ibáñez y defendida por el Letrado José Patuel Navarro , y el Ministerio Fiscal representado en el presente procedimiento por el Iltmo. Sr. Fiscal Heredio Vidal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA ANA CAPDEVILA IBAÑEZ, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada contra DON Juan Pedro debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

-La patria potestad de la hija menor será compartida por ambos progenitores, quienes conjuntamente decidirán sobre cuestiones escolares, médica o circunstancias de relevancia para la hija común.

-Se atribuye a la madre DOÑA María Inmaculada la guarda y custodia de la hijo menor de edad.

-Se fija a favor del padre DON Juan Pedro el derecho a estar con su hija los sábados y domingos alternos desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, cuya entrega y recogida se realizará a través del punto de encuentro de Castellón.

-Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de la madre la cantidad de 90 euros mensuales que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en el nº de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán asumidos por los progenitores por mitad.

-DOÑA María Inmaculada recuperará el apellido que tenía con anterioridad al matrimonio.

No se hace expresa condena en costas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio de la resolución para que los interesados puedan inscribirla en el Registro Civil correspondiente". Fallo éste, que fue rectificado en auto de fecha 23 de noviembre de 2009 y cuya parte dispositiva es como sigue: "SE ACLARA el punto cuatro del fallo de la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009 en el sentido de que la pensión de alimentos fijada en 90 euros será a cargo del padre".

SEGUNDO.- Notificadas dichas sentencias a las partes, por la representación del demandado Juan Pedro se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 28 de marzo de 2010 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de D. Juan Pedro contra una de las medidas adoptadas ex art. 91 CC en la sentencia de divorcio respecto de Dª María Inmaculada , en concreto en lo referente a la pensión alimenticia para con la única hija, aduciendo básica y resumidamente la supuesta vulneración de los arts. 41 y 42 en relación al art. 94 del CC rumano que limita la cuantía de la pensión a Œ parte de los ingresos del alimentante, ya que las circunstancias económicas del padre son muy precarias obligado a vivir en una casa abandonada y con solamente 180 euros mensuales de la ayuda del Ayuntamiento, lo que es insuficiente incluso para su propia manutención.

La apelada ha rebatido correlativamente los argumentos de adverso, asÍ como el fiscal, oponiéndose al recurso.

SEGUNDO.- Vista la prueba desarrollada en jucio y vistas las consideraciones de la juzgadora de primer grado, en modo alguno podemos entender que se haya incurrido en un error ponderativo sobre la prueba y mala situación que presentan ambos progenitores de la hija común alimentistas.

El art. 42 del CC rumano establece la obligación de todo padre de alimentar a sus hijos, y para ello pone como tope el de la mitad de los ingresos para todos los conceptos alimenticios que concurran, en favor de la esposa y de los hijos. En este caso hay solo una hija, y en función de los escasos ingresos que percibe el Sr. María Inmaculada , la pequeña no puede aspirar a menos de esa mitad, lo cual dicha sea de paso se corresponde con el criterio del mínimo vital que con arreglos a la normativa española -similar a la rumana- suele estimarse aun en casos de precariedad.

En nuestra Stcia de 18 de marzo de 2.008, para un caso similar, decíamos: " Es de recordar, tal y como considera la STS de 5 de oct. de 2003 , que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil ."

Así como que nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y siguientes del Código Civil y que mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

Por lo tanto, por el hecho de que sean escasos los ingresos del alimentante y no den para el mínimo vital, si de trata de alimentos para dos hijas menores, que hasta ahora están saliendo adelante por el responsable esfuerzo de su madre, aquellos ingresos por desempleo que llegan al Sr. Domingo, deben ser compartido o destinados para alimentos de sus dos hijas aunque sea en cantidad discreta.

Es de notar además que la incapacidad reconocida en un grado de 43% de minusvalía no impide realizar otros muchos trabajos al Sr. Domingo, sobre el cual pesan las cargas de asistir y mantener a sus hijas, y de conllevarle a buscar mayor sustento conforme a una paternidad responsable.

Por lo tanto, aunque procede estimar la modificación, solo lo será en forma parcial respecto de lo pretendido, de manera que se fija en 80 euros mensuales para cada hija, actualizables anualmente conforme al IPC, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia que parcialmente se revoca.

Por lo tanto el recurso se desestima. No puede aspirar el Sr. Juan Pedro , cuando su ex esposa económicamente no está mucho mejor que él, a inhibirse de las atenciones materiales que requiere su hija.

Es de ver que el Sr.- Juan Pedro únicamente se preocupa por su situación personal y no tanto por el allegamiento siquiera afectivo para con su hija, a la vista de las faltas repetidas a las visitas y contactos personales en el Punto señalado

TERCERO.- Las costas de alzada han de imponerse al apelante (art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pedro contra la sentencia de 18 de nov. de 2.009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón dada en el J. de Divorcio núm. 63/09, imponiendo las costas de alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.