Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 82/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00032/2010

A. Civil 82/2009 S050210.2U

Sentencia Apelación Civil Número 32

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a cinco de febrero de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 381/2007 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Jaca, sobre obligaciones de hacer. La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 los promovió, como demandante, dirigida por el letrado Julio Rojas Bejarano y representada en esta segunda instancia por la procurador Esther del Amo Lacambra, contra ALFA 33, S.A., Abel y Borja , como demandados, defendidos, respectivamente, por los letrados Valentín Romero Garcés, Pedro Baringo Giner y Francisco Loste Alcázar, y representados en esta alzada, los dos primeros, por los procuradores Javier Muzas Rota y Mariano Laguarta Recaj, respectivametne, y el último, sin representación procesal en esta segunda instancia. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 82 del año 2009, e interpuesto por la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 . Actúa como ponente de esta sentencia el magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: 1. El Juez sustituto del indicado Juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 26 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por la comunidad de propietarios EDIFICIO000 , contra la mercantil Alfa 33, el arquitecto superior D. Abel , y D. Borja en el sentido a que se refiere punto por punto en cuanto a las responsabilidades de cada uno, obras a hacer o su equivalente en metálico.

1.- Terraza que cubre el garaje. Responsabilidad solidaria de los tres demandados promotor, Arquitecto en su dirección, y aparejador en ejecución. Debe ser levanta[da] y reparada en su totalidad. Los demandados deben levantar y reparar toda la terraza y proceder de nuevo a la impermeabilización, pendiente adecuada y posterior cubrimiento con el terrazo existente (defectuoso en muchas de sus piezas) o similar o abonar a la comunidad la cantidad de 25.460 euros.

2.- Pavimento de Piedra. Responsabilidad del promotor y aparejador en ejecución (solidaria). Reparación del pavimento de piedra de zonas comunes y terrazas descubiertas. Valor estimado 3.000 euros.

3.- Tejadillo sobre rampa. Responsabilidad del promotor, aparejador en ejecución y arquitecto en su dirección (solidaria). Retirada para dejarlo como el resto del edificio, cambio por otra de mayor consistencia o valor de 1650 euros.

4.- Fachada-cubierta. Responsabilidad del Promotor y aparejador en ejecución (solidaria). Paleteado de mortero de cemento como ya se hizo en nivel inferior, en los otros dos niveles. Identificado como Fachada cubierta ( Samuel ). En la pericial se sostiene que este trabajo ya ha sido realizado (se supone que en el primer nivel) si faltaran los otros habría de efectuarse la misma reparación en niveles superiores.

Valor estimado 2.860 euros.

5.- Ático E. Responsabilidad del promotor y del aparejador en la ejecución (solidaria). Filtraciones por la puerta terraza. Demolición del pavimento, incluida transporte a vertedero. Colocación de nuevo pavimento igual con pendiente adecuado. Sellado. Repaso del revoco del rincón y del bajo de la puerta exterior. Repaso del yeso y pintura. Valor 510 euros.

6.- Humedad vivienda Bajo A. Responsabilidad promotor y aparejador en su ejecución (solidaria). Cocina. Demolición de alicatado en cocina. Reparación tubería. Reconstrucción de lo demolido con alicatado igual. Valor 116 euros.

7.- Humedad vivienda Bajo A, B. Responsabilidad promotor-aparejador en su ejecución (solidaria). Paredes prueba de presión. Desmontaje de pavimento. Catas, reparación de tubería. Relleno de catas y repaso de enlucido. Recolocación de pavimento. Pintura. Valor 620 euros.

8.- Carpintería. Responsabilidad del Promotor. Se estima la sustitución de la puerta doble acristalada en sala de estar, Escalera 2 bajo a.

Se estima en 500 euros la sustitución de la puerta doble acristalada en sala de estar, Escalera 2 bajo a.

9.- Balconera de cocina 1.2.b foto 29 Samuel . Responsabilidad del Promotor y aparejador en ejecución (solidaria).

Demolición Carpintería existente. Suplemento en hueco, hasta evitar encimera. Colocación de nueva carpintería igual a existente con la nueva medida. Repaso de Detalles, Valor 918 euros.

10.- Agrietamiento viviendas. Responsabilidad el promotor. Samuel no lo identifica en su informe dos de abril, pero sí el informe de Desiderio . Piso E1. 2ºB. Pintura y repicado de grietas. Valor 612 euros.

11.- Ventana Alta y Ventana de cubierta. Ático A. Responsabilidad del Promotor y aparejador en ejecución. En principio bastaría con el apartado ventana de cubierta. Desmontaje de tejas. Colocación de nueva chapa perimetral. Recolocación de tejas desmontadas y Colocación de nueva junta elástica. 306 euros. Caso de que la ventana esté también rota sustitución de ésta por una similar 918 euros.

12.- Caldera de escalera 1, ático C. Responsabilidad del promotor. Único defecto no cuantificado pero si estimado a la demanda [sic]. Mezcla de cableado eléctrico, gas y goteo de agua. Reparación inmediata del mismo por parte del promotor o en su caso abonará la factura que presente el propietario para su reparación.

13.- A todas las cantidades expresadas, habrá de sumársela el IVA correspondiente.

Respecto de las costas cada parte abonara las suyas y las comunes por mitad".

2. A instancia del codemandado Borja , en fecha 28 de noviembre de 2008, el mismo Juez dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

"Se rectifica la Sentencia de 26 de noviembre de 2008 en el sentido de que donde se dice en el fundamento de derecho segundo en el punto 6º:

"Fachada-cubierta. Responsabilidad del Promotor, Paleteado de mortero de cemento...", debe decir:

"Fachada-cubierta. Responsabilidad del Promotor y aparejador en ejecución (solidaria). Paleteado de mortero de cemento..."".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por 20 días para que interpusiera el recurso, lo cual efectuó mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a la Sala lo siguiente. "[...] revocando parcialmente la de instancia estime la demanda formulada por esta parte en su integridad con expresa condena en costas de la instancia a los demandados". A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, los demandados, ALFA 33, S.A., Abel y Borja , se opusieron separadamente al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de treinta días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 82/2009. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el día 12 de enero. En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La actora interesa en su recurso la estimación íntegra de la demanda sobre la base de los motivos que seguidamente vamos a analizar.

SEGUNDO: Respecto de la alegación primera del recurso, la sentencia incurre efectivamente en incongruencia extra petita (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), porque da cosa distinta de lo pedido, cual es reconocer que los condenados pueden optar bien por hacer las obras necesarias para reparar los defectos descritos en el fallo de la sentencia o bien por pagar su equivalente en dinero, cuando la demanda se había limitado a solicitar la reparación in natura, la que, además, se corresponde con la naturaleza de la acción ejercida. La "economía procesal" a que alude alguna parte apelada no puede justificar la alteración de los términos de la demanda, ni mucho menos prescindiendo del procedimiento regulado en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el ejecutado no realiza la condena de hacer no personalísimo. El motivo, por tanto, debe ser estimado, conforme se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

TERCERO: 1. En cuanto a la alegación segunda, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, no apreciamos error alguno en las conclusiones de hecho defendidas en la sentencia apelada sobre los defectos referidos en ese apartado.

2. Es decir, con relación a la rejilla del garaje en donde desagua una bajante, hemos de partir de que este conducto no fue colocado por el constructor, sino que proviene de una vivienda anexa, y de que, cuando llueve, provoca la saturación del agua recogida por la rejilla. Por ello, no puede ser reprochable a los demandados la insuficiente evacuación de las aguas a través de la rejilla, como tampoco, en definitiva, el coste de las obras ejecutadas por la comunidad demandante para subsanar un defecto provocado por causas ajenas al propio diseño del sumidero original.

3. Por otro lado, también debemos resaltar como hecho probado que el garaje contaba con luminarias o lámparas que proporcionaban suficiente iluminación, por lo que la actora debe asumir el coste de las pantallas fluorescentes que colocó posteriormente para mejorar la luminosidad.

CUARTO: 1. En la alegación tercera del recurso, la actora sigue interesando una indemnización de 140.000 euros por "las insuficientes dimensiones de las calles de acceso en la planta de garajes que [...] dificultan en gran medida el acceso a los distintos aparcamientos haciéndolo incluso imposible para determinadas plazas cuando otras están ocupadas".

2. En principio, la Comunidad de propietarios ostenta legitimación activa cuando se trata de "actos de conjunto", según denominación jurisprudencial, en los cuales podría incluirse el ejercicio de acciones en defensa de elementos comunes tales como las calles de la planta destinada a aparcamiento de vehículos. Ahora bien, difícilmente podemos extender la legitimación de la Comunidad para la reclamación de daños morales, cuya naturaleza es netamente personal porque recae en los copropietarios de las plazas a causa del sufrimiento, desazón o inquietud que les pueden provocar las dificultades al realizar las maniobras de aparcamiento o salida desde las plazas.

3. A mayor abundamiento, la sola petición de daños morales implica la asunción de la eficacia o vigencia de los contratos de compraventa sobre las plazas de garaje y, en suma, también supone el mantenimiento de la situación denunciada, puesto que no se ha pedido ni un nuevo replanteo de las plazas y acceso -tal como apuntaba el perito Don. Samuel en su informe, f. 173-, ni la resolución de los contratos ni la disminución del precio de las compraventas, para todo lo cual habría sido preciso bien el consentimiento unánime de todos los copropietarios o bien que ellos mismos, como verdaderos legitimados, hubieran formulado las oportunas acciones. La sentencia de la Audiencias provincial de Madrid citada en el recurso declara precisamente la resolución de los contratos de compraventa allí objeto de debate por inhabilidad del objeto, de manera que analiza el daño moral como una partida correspondiente a la indemnización derivada de la ineficacia contractual.

QUINTO: Procede analizar las deficiencias relacionadas en la alegación cuarta del recurso sobre la base de todos los informes periciales emitidos, con inclusión del judicial, como interesa la apelante frente a lo decidido en la sentencia apelada, dado que ninguna de las partes cuestionó en su momento ni cuestiona ahora la fecha de presentación de su dictamen:

A) Desagües de las terrazas posteriores y zona trasera. La propia perito judicial, Sra. Ana , no puede "dilucidar si los mencionados bajantes terminan enterrados en los jardines o si son recogidos por una red de saneamiento enterrada que desagüe a la red municipal, tal y como se muestra en el plano de saneamiento correspondiente al Proyecto de Ejecución del edificio". Las demás pruebas tampoco solucionan tal dilema. En consecuencia, la demandante no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que procede confirmar su rechazo.

B) Carpintería. Aparte de que este defecto debería haber sido reclamado por los propios afectados, no por la comunidad de propietarios (no parece que nos encontremos en los "actos de conjunto"), no apreciamos error alguno en las conclusiones a las que llega la sentencia apelada en el apartado 10 de su fundamento de Derecho segundo.

C) Ocultación de conductos de salida de humos. La propia apelante reconoce que no se trata de un vicio ruinógeno, sino de un problema de responsabilidad contractual contra la promotora, la que, en su caso, podrá exigir el propio dueño de la vivienda.

D) Barandilla de la cocina. Tampoco apreciamos error alguno en las conclusiones a las que llega la sentencia apelada en el apartado 11 de su fundamento de Derecho segundo.

E) Cajón de ocultación de instalaciones. La ausencia parcial de ese elemento, constatada por el perito de parte, Don. Samuel (apartado 3.4 de su ampliación, fotografía número 13), supone, conforme al artículo 17.1, apartado b) párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación (38/1999, de 5 de noviembre ), un defecto de terminación o acabado imputable solidariamente (artículo 17.3 de la citada Ley ) a los tres demandados: al promotor (parte final de este último precepto, en relación con el artículo 11 ), al director de obra (artículo 12.1 , a cuyo tenor también dirige el desarrollo de la obra en los aspectos estéticos) y al director de la ejecución de la obra (artículo 13 ). La posterior subsanación del defecto no puede determinar la desestimación de dicho extremo, dado el efecto de perpetuación de los hechos que produce la presentación de la demanda, como se desprende del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con la particularidad prevista en su artículo 22 ), en relación con sus artículos 411, 412 y 413 , y la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23-XII-2002 y 24-VI-2003 , aunque sin perjuicio de que la reparación ya efectuada se tenga en cuenta a todos los efectos, incluso en el eventual procedimiento de ejecución forzosa. Procede, por todo ello, estimar el recurso sobre el particular analizado.

F) Depósito de gasoil. En realidad, según el perito Desiderio , el edificio no cuenta con ningún depósito de gasóleo, sino con un depósito de gas propano (GLP) bajo el césped de la vivienda escalera 1 bajo A, en cuya superficie también se encuentra la arqueta con los manómetros y válvulas de seguridad del expresado tanque, si bien la boca de suministro se halla en el murete del jardín de la contigua vivienda tipo B, en la parte que da a la calle, y accesible desde la acera para proceder a la carga de gas (boca de carga desplazada, según el plano acompañado como anexo 4 al informe de la perito judicial Doña. Ana : folios 454 y 465). Por tanto, el suministro de gas no plantea ningún problema a las dependencias particulares, sino que deriva de la manipulación de los mecanismos o llaves de control, para la cual es preciso atravesar dos dependencias privativas o de uso privativo. La solución propuesta por la demandante es que se condene a los demandados a colocar una puerta de acceso en el cerramiento con la vía pública de la terraza-jardín de la vivienda bajo B y hacer un andador que recorra ambos jardines para llegar hasta la arqueta, en los términos indicados por el perito Don. Samuel en su ampliación al dictamen inicial (folio 211). Sin embargo, no apreciamos que tales circunstancias supongan un defecto de construcción o de las instalaciones o de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado, en los términos previstos en el citado artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino solo una distribución de elementos comunes que, al parecer, no ha tenido su reflejo oportuno el título constitutivo de la propiedad horizontal. Además, la solución propuesta por la ahora apelante conlleva la modificación de elementos comunes (el muro de cierre de la propiedad), para lo cual es necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios; y también implica la alteración de los elementos privativos afectados, los cuales deberían autorizar expresamente la realización del andador.

G) Armario sótano. No apreciamos error alguno en las conclusiones de hecho mantenidas en el apartado 18 del fundamento de Derecho segundo de la sentencia.

SEXTO: No debemos hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dado que el recurso ha sido estimado parcialmente (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente sentido: A) Quedan suprimidas del fallo las expresiones sobre valoración de las obras y las condenas relativas a abonar su equivalente en metálico. B) ESTIMAMOS asimismo la demanda para CONDENAR solidariamente a los demandados, ALFA 33, S.A., Abel y Borja , a colocar un cajón o elemento similar que cubra totalmente las instalaciones, sin perjuicio de que la reparación ya efectuada se tenga en cuenta a todos los efectos.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.