Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 255/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 255/2009

Procedimiento ordinario núm. 129/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Vielha

SENTENCIA nº 32/10

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecinueve de enero de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 129/2008, del Juzgado Primera Instancia 1 Vielha, rollo de Sala número 255/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2008. Es apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , representado/a por el/la procurador/a SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendido/a por el/la letrado/a MIGUEL SERRANO SAINZ. Es apelado/a Mónica , representado/a por el/la procurador/a JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendido/a por el/la letrado/a ANGEL MELGOSA ALONSO. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 19 de octubre de 2008, es la siguiente: " Estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Doña Mónica frente a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta de Propietarios de 1 de diciembre de 2007 cuyo tenor es "Por unanimidad se acuerda que la Comunidad de Propietarios subvencione los gastos de la C.P. imputables al Bar Restaurante, para este ejercicio , con ingresos atípicos", con imposición a la parte demandada de las costas que se hubieren devengado en el presente pleito.[...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO DE LA DIRECCION000 interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 7 de enero de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia se ha desestimado la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, lo que constituye el primer motivo de recurso de la comunidad demandada. Ante ello, la actora apelada opone por su parte que no puede ser admitido este motivo de apelación porque la resolución de primera instancia que inadmitió la excepción de caducidad aducida en la contestación a la demanda, no fue la sentencia recaída el 19-10-08, si no que lo fue por medio de auto de fecha 21-10-08. Este último no fue designado por la apelante como resolución que pretendía apelar en la fase de preparación de la apelación ( art. 457.2 de la LEC ), pues se limitó a designar como tal, exclusivamente, a la sentencia recaída, por lo que entiende que el auto mencionado ha ganado firmeza y no puede ser objeto del recurso. Tiene razón la apelada cuando efectúa estas observaciones, sin embargo, a pesar que en la fase de preparación de la apelación no se cita como resolución apelada el auto de 21-10-08, debe tenerse en cuenta que la finalidad de esta fase del proceso no es otra que fijar lo que va a constituir el objeto de la discusión o controversia en la segunda instancia. Y en este sentido, en el escrito de preparación de la apelación se dice de forma expresa que el recurso se prepara contra todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia: "y frente a la desestimación de la caducidad alegada por esta parte (que no es objeto de análisis en la citada sentencia)". Y efectivamente, ello es así, tal y como ha quedado indicado, pues en la sentencia de primera instancia ninguna mención se hace a la excepción de caducidad, si bien la misma es resuelta en auto de fecha posterior que resolvía un recurso de reposición contra un auto de 23-9-08, cuyo objeto era desestimar esa excepción en el marco de la audiencia previa. En consecuencia, a pesar de la irregularidad formal cometida, debe entenderse que el objeto de la apelación quedó perfectamente delimitado en la fase procesalmente establecida para ello, y al citarse de forma expresa el deseo de recurrir con respecto a lo que resolvía el auto de 21-10-08, debe considerarse que éste ha sido apelado implícitamente aunque no haya sido citado, irregularidad que viene determinada por ser el mencionado auto de fecha posterior a la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La demandante, Sra. Mónica , pretende que sea declarada la nulidad del acuerdo que figura en el acta de junta general de propietarios de la comunidad del DIRECCION000 , de fecha 1-12-07, señalado con el número 1), cuyo tenor literal es el siguiente: "Por unanimidad se acuerda que la comunidad de Propietarios subvencione los gastos de la CP imputables al Bar Restaurante, para este ejercicio, con ingresos atípicos. El próximo año se revisará la situación y se acordará de conformidad". Esta pretensión de nulidad se basa en la demanda en que dicho acuerdo no figuraba incluido en el orden del día de la convocatoria de la junta, que se efectuó el 14-11-07, y se completaba la causa de pedir con la designación de la normativa en que se ampara esa pretensión: "La presente acción tiene su fundamento de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , que en las partes que interesa establece", y a continuación se transcriben los arts. 553-21, 553-25, 553-26 y 553-31 . Ante la alegación de la comunidad demandada que la acción ha caducado por haber transcurrido el plazo de dos meses establecido en el art. 553-31.3 del CCCat , la actora apelante alega que es de aplicación el plazo de caducidad de un año por ser contrario, además de a la ley, a los estatutos de la comunidad y a su título constitutivo. Sin embargo, debe convenirse con la demandada que en el escrito de demanda no se hace ninguna cita de los estatutos de la comunidad ni de su título constitutivo como normas en que se fundamente su pretensión de nulidad y, por tanto, sin que las mismas integren su causa de pedir. La demanda se basa, exclusivamente, en la ley. En consecuencia, la introducción en el debate, como disposiciones infringidas y causantes de nulidad, de los estatutos o del título constitutivo, exceden claramente de los concretos motivos de nulidad invocados en la demanda, que se limitaba a la infracción de los arts. 553-21.4 a) y 553-25.1 , por haberse adoptado un acuerdo que no había sido incluido en el orden del día de la convocatoria de la junta. Al formar parte la norma jurídica en que se basa la pretensión de la actora, de su causa de pedir, no podía ser objeto de modificación o ampliación en la audiencia previa, según preceptúa el art. 426.1 de la LEC . Debe recordarse, por ello, que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art. 412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de que en la audiencia previa puedan efectuar las partes alegaciones aclaratorias y complementarias, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos ( art. 426-1 de la LEC ). En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto, y es por ello que al referirse al ámbito del recurso de apelación, el art. 456 de la LEC dispone que no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Y así, el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que: "se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". En consecuencia, no puede ahora discutirse ni resolverse sobre si es aplicable el régimen jurídico previsto en caso de infracción de norma estatutaria o del título constitutivo, que para el caso de la caducidad, se establece en el art. 553-31.3 que es en el plazo de un año, debiendo limitarnos, exclusivamente, a examinar si se ha infringido la ley. Por otra parte, no puede ser de otra forma en la medida que no se aportó en el proceso, en el momento procesal oportuno, ni los estatutos ni el título constitutivo de la comunidad, por lo que al no figurar incorporados al procedimiento, además de hacer imposible la labor de determinar si fueron infringidos, se confirma que no fue esa la fundamentación de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Al impugnarse el acuerdo primero de la junta de propietarios de fecha 1-12-07 por infringir una norma legal, opone la comunidad demandada que la acción de impugnación ha caducado por haber transcurrido el plazo de dos meses desde la fecha de la notificación del acuerdo, que para la demandante no se discute que lo fue el 16-1-08, excepción de caducidad que se basa en el hecho que la demanda se interpuso el 17-3-08. Discuten las partes la forma en que debe computarse el plazo de dos meses a la luz del art. 122-5.2 y 3 del CCCat , en el sentido de si debe computarse de fecha a fecha, o debe excluirse el día inicial, e, incluso, si son de aplicación los arts. 133 y 135 de la LEC por tratarse de un plazo procesal en lugar de material. Lo que debe plantearse, en primer lugar, es la cuestión relativa al término de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, puesto que se trata de plazos de caducidad y, como tal, susceptible de ser apreciada de oficio ( arts. 122-1.1 y 122-2.2 del C.C.Cat .). El art. 553-31 C.C.Cat . dispone en su párrafo tercero que "la acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos". La inteligencia de este precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones en la doctrina científica dado que no se contiene expresa previsión en cuanto al plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, a los que se refiere el art. 553-31-1 a ). Existen opiniones en el sentido que no estamos ante una omisión involuntaria del legislador sino que conscientemente se omite la referencia a los acuerdos contrarios a las leyes porque los mismos no están sujetos a plazo alguno de caducidad. En cambio, sostienen otros que resulta de aplicación el plazo general de dos meses, porque la única excepción que contempla el precepto es la relativa a los acuerdos contrarios al título constitutivo o los estatutos. Una tercera interpretación propugna que se trata de un olvido, de una involuntaria omisión legislativa y que el plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes es de un año. Esta última es la opción interpretativa que la Sala considera más acertada, tal y como ya tuvimos ocasión de anunciar en nuestra sentencia de 14-10-08, y desarrollamos en la posterior de 5-3-09. Razonábamos en esa ocasión que: "el régimen de impugnación al que se someten los acuerdos contrarios a las leyes es el mismo que el previsto para los acuerdos contrarios a los estatutos o al título constitutivo, estando estos tres supuestos contemplados en un solo bloque en el apartado a) del mismo art. 553-31-1 , mientras que en el apartado b) se alude conjuntamente al resto de los acuerdos susceptibles de impugnación, es decir, los que sean contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario. En otro caso, habría de entenderse o bien que estos acuerdos contrarios a las leyes están sometidos al término de dos meses - sin justificación lógica para que se establezca un período más breve de impugnación que para las infracciones de los estatutos o el título de constitución, siendo que éstos contienen normativas privadas mientras que aquéllos constituyen manifestaciones normativas de carácter público y, por ende, se trataría de una infracción, en términos generales, más grave- o bien que, ante la falta de expresa previsión legal, la acción de impugnación no prescribe, interpretación ésta que consideramos contraria al principio de seguridad jurídica, y perjudicial para la comunidad y los propietarios porque en cualquier momento se podría impugnar cualquier acuerdo comunitario por considerarlo contrario a las leyes. También ha de tenerse en cuenta, en apoyo del término de un año, que en el apartado III del preámbulo de la Llei 5/2006 al referirse a la propiedad horizontal se indica que "la regulación... adopta, actualizándolo, el modelo de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal , vigente en el momento de aprobación de esta ley, pero introduce algunas mejoras...". Y esta alusión nos sitúa en el art. 18-3 de la LPH , según el cual la acción de impugnación caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año". En consecuencia, es evidente que la demanda se interpuso dentro del plazo de caducidad de un año, por lo que debe desestimarse este motivo de apelación

CUARTO.- Con respecto a la cuestión de fondo planteada, de conformidad con lo ya expuesto anteriormente, debe recordarse que el acuerdo impugnado supone que la comunidad de propietarios "subvencionará" a los propietarios de los locales destinados a bar y restaurante, los gastos comunitarios que les corresponde satisfacer, y se plantea su nulidad por no figurar esa exclusión de pago, por vía de subvención de la propia comunidad de propietarios, en el orden del día que figura en la convocatoria de la Junta. Si se examina el contenido del punto nº 1 del orden del día de la convocatoria de 14-11-07, se comprueba que, efectivamente, nada se dice al respecto, pues únicamente reza como tal lo siguiente: "Informe del Presidente". No puede haber ninguna duda con respecto a que hubo una votación sobre esa materia y que la misma fue aprobada por todos los comuneros presentes, pues en la redacción del acta se especifica claramente que "Por unanimidad se acuerda...". Con respecto a los acuerdos de las juntas, establece el párrafo 1 del art. 553-25 C.C.Cat que "sólo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día". La previsión legal no puede ser más clara, en consonancia, a su vez, con lo dispuesto en el art. 111.6 C.C.Cat . al referirse al principio de libertad civil que informa las disposiciones de este código y de las otras leyes civiles catalanas, salvo que en ellas se establezca expresamente su imperatividad o cuando ésta se deduzca necesariamente de su contenido. La única excepción que se contempla al respecto es la que la misma norma prevé a continuación en el sentido que "sin embargo, la junta de propietarios puede acordar, aunque no consten en el orden del día, la destitución del presidente o presidenta, del administrador o administradora y del secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos". En consecuencia, el acuerdo en cuestión se adoptó vulnerando los imperativos términos del art. 553-25.1 , y según lo dispuesto en el art. 553-31.2 los acuerdos contrarios a las leyes pueden ser impugnados judicialmente por todos los propietarios. Sobre la infracción de los requisitos de la convocatoria de la junta y, más en concreto, en cuanto al contenido del orden del día, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo (en aplicación del actual art. 16-2, antes art. 15 de la LPH , siendo extrapolables sus criterios a lo que disponen los arts. 553-21-4a) y 553-25-1 C.C.Cat .) en el sentido que: "en las comunidades de propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, pues sería fácil burlar la voluntad de determinados propietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptaren bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el art. 15 LPH señala entre los requisitos de convocatoria para las juntas la indicación de los asuntos a tratar" (STS de 26 de junio de 1995). El mismo criterio se sigue en la STS de 10 de noviembre de 2004 al señalar que: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios ( S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995)". Y se reitera en la STS de 28 de junio de 2007 según la cual: "La Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías, ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración. En la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado, aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria". Así, de lo que se trata, es que todos los propietarios tengan previo conocimiento de los temas que constituyen el orden del día, impidiendo que en la junta ya convocada puedan conseguir determinados propietarios la adopción de un acuerdo que, en otro caso, tal vez no se hubiera adoptado. Como dice la STS de 30-11-1991, el desfase entre el orden del día y lo que se decidió en la junta acarrea la nulidad del acuerdo, sin entrar en la esencia de su idoneidad jurídica sustantiva. Sólo cuando se conocen los asuntos que van a ser tratados en la junta, puede cada propietario decidir sobre su asistencia a ella y sobre el sentido de su voto, porque como apunta la STS de 27-7-1993 "...siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente, harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de debatirse".

QUINTO.- No puede admitirse el argumento de la apelada según el cual con respecto al orden del día, no se adoptó ningún acuerdo en el punto primero de la junta, y que el que es impugnado por la demandante aparece en realidad en el acuerdo adoptado con respecto en el tercer punto de dicho orden, sobre la aprobación del presupuesto de gastos de la comunidad para el ejercicio 2007/2008. Se argumenta, en ese sentido, que el presupuesto de gastos que inicialmente figuraba como proyecto en el orden del día de la convocatoria de junta, no fue el que se aprobó en la misma, puesto que, precisamente, el proyecto de presupuesto de gasto se modificó introduciendo la subvención de los gastos comunitarios para la propiedad de los locales destinados a bar y restaurante. No puede admitirse esta vía indirecta de modificación del orden del día y de los concretos asuntos a tratar por la junta. Solo debe leerse el contenido del acta, en lo que se refiere al punto primero del orden del día, para darse cuenta que es el propio organismo convocante (el presidente o el "comité" según figura en el acta), el que, tras un informe oral del presidente, efectúa la propuesta objeto ahora de impugnación. Así, figura en acta que: "La propuesta del Comité es "subvencionar" los gastos imputables al Bar Restaurante con los ingresos atípicos de la Comunidad". Esa propuesta es la que fue sometida a votación y, a la postre, fue aprobada por los asistentes. Por tanto, no puede sostenerse que fue una modificación del proyecto de presupuesto introducida en el debate y desarrollo de la propia junta, cuando es el mismo órgano convocante quien la presentó como iniciativa propia y, por tanto, bien pudo incluirla en el orden del día, en lugar de hacerlo de forma solapada, tal y como sucedió. Y, en cualquier caso, el acuerdo de aprobación del presupuesto de gasto, contenido en el punto tercero del acta, en lo que respecta a la alegada "subvención" de gastos comunitarios por parte de la comunidad, no es más que una aplicación de lo acordado por la propia junta en el debate del punto primero, trayendo causa directa del mismo. En consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo ( art. 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vielha, en autos de juicio ordinario núm. 129/08, que confirmamos, y condenamos a la comunidad apelante a pagar las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.