Sentencia Civil Nº 32/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 847/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000847/2009

VTE

SENTENCIA Nº 32/10

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFCACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintisiete de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000847/2009, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000373/2002, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a MIGUEL GARCIA E HIJOS, S.A., NULEXPORT, S.C.V., BETXI-EXPORT, C.V. y COMERCIAL FRUTOS DELTA EBRO, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, y asistido del Letrado D. FERNANDO FRANCISCO BADENES-GASSET RAMOS, y de otra, como apelados a NEW HAMPSHIRE INSURANTE COMPANY, representado por el Procurador de los Tribunales DªMª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER, y asistido del Letrado D. CARLOS LLORENTE GOMEZ DE SEGURA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MIGUEL GARCIA E HIJOS, S.A., NULEXPORT, S.C.V., BETXI-EXPORT, C.V. y COMERCIAL FRUTOS DELTA EBRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO en fecha 10/12/08 , contiene el siguiente FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Masip Larrabeiti, en nombre y representación de NEW HAMPSHIRE INSURANCE COMPANY contra MIGUEL GARCIA E HIJOS S.A., NULEXPORT S. COOP. V., BETXI-EXPORT, COOP V. y COMERCIAL FRUTOS DELTA EBRO S.A. DECLARANDO que un siniestro consistente en pérdidas no físicas, daños económicos y perjuicios comerciales causados por la prohibición de importaciones de mandarinas clementinas españolas en los Estados Unidos no está cubierto por la póliza de seguro marítimo de mercancías no. 63107314, imponiéndose las costas a la parte demandada. DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús Mora Vicente, en nombre y representación de MIGUEL GARCIA E HIJOS S.A., NULEXPORT S. COOP V, BETXI-EXPORT, COOP V" y COMERCIAL FRUTOS DELTA EBRO S.A., contra NEW HAMPSHIRE INSURANCE COMPANY, ABSOLVIENDO, a la parte demandante reconvenida de los pedimentos formulados en su contra, imponiéndose las costas causadas a la demandante reconvencional..

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MIGUEL GARCIA E HIJOS, S.A., NULEXPORT, S.C.V., BETXI-EXPORT, C.V. y COMERCIAL FRUTOS DELTA EBRO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. New Hampshire Insurance Company presentó demanda contra Miguel García e Hijos SA, Nulexport S. Coop.V., Betxi-Export.COOP.V, Comercial Frutos Delta - EBRO SA instando la declaración de no quedar cubierto por el Seguro Marítimo de Mercancías concertado entre litigantes la pérdida no física, daños y perjuicios comerciales causados por la prohibición de importaciones de mandarinas "clementinas" españolas por los Estados Unidos en el año 2001.

Las demandadas plantearon la declinatoria por sometimiento a la Corte de Arbitraje de Castellón que admitida por el Juzgado Primera Instancia 3 Sagunto en auto de 16-5-2003 , fue revocado y desestimada por esta Sala por Auto de 7 enero de 2005 .

Las demandadas contestaron a la demanda defendiendo precisamente la cobertura por la contraria de tales daños y perjuicios, interesando por medio de reconvención :1º) La declaración de plena eficacia jurídica del convenio arbitral incorporado a la póliza debiendo el conocimiento del proceso corresponder a la Corte de Arbitraje de Castellón; 2º) Subsidiariamente se declare cubierto por la aseguradora reconvenida los daños y perjuicios causados a las mercancías citrícolas aseguradas y se condene a la reconvenida al pago de la indemnización por la pérdida de valor de los productos asegurados, conforme a las bases fijadas en pliego de reconvención y a fijar en dólares USA con equivalencia en euros más el interés moratorio de la Ley Contrato de Seguro.

No obstante fijar las partes en el acto de la audiencia previa ser la cuestión litigiosa exclusivamente jurídica y no impugnarse los documentos, el Juez que presidió tal acto instó el recibimiento a prueba, celebrándose acto del juicio para su práctica y diligencia final.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 3 Sagunto estima la demanda declarando la tutela declarativa instada por la demandante y desestima totalmente la reconvención.

Se interpone recurso de apelación por la representación de las demandadas interesando la revocación de la sentencia del Juzgado por otra que desestime la demanda y estime la reconvención alegando como motivos cuya enunciación se trascribe en síntesis : 1º) Aplicación del derecho español y no el derecho inglés; 2º)Aplicación mixta o yuxtapuesta, derecho necesario español y derecho dispositivo inglés; 3º)Falta de acreditación del derecho ingles por lo que debe aplicarse el derecho español, 4ª) Eficacia del convenio arbitral.

SEGUNDO. De las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación dada su propia naturaleza, es preciso iniciar por el último punto del pliego del recurrente sobre la eficacia y validez del convenio arbitral cuya pretensión expuesta en el suplico del escrito de reconvención es para que conozca del presente litigo la Corte de Arbitraje de Castellón. Pues bien como acertadamente expone el Juez en su sentencia, tal cuestión fue planteada vía declinatoria y resuelta por esta Sala por Auto de 7-enero-2005 que devino firme (aspecto no discutido y asumido por la recurrente) adquiriendo plena cosa juzgada, por lo que resulta inviable ahora siquiera su tratamiento de acuerdo con el art 207-3 de la Ley Enjuiciamiento civil y no cabe sino dar por reproducida la misma argumentación jurídica que esta Sala expuso en su resolución.

TERCERO. Paso siguiente es determinar la ley sustantiva aplicable al contrato de Seguro Marítimo de mercancías concertado entre los litigantes y en este sentido la sentencia apelada afirma ser la Ley Inglesa por así disponerlo los propios contratantes, dato fáctico por otra parte claramente expuesto en la póliza, hasta por cuatro veces como bien colaciona el Juzgador de Instancia y por ende con pleno conocimiento de las demandadas (entidades dedicadas a la actividad mercantil de exportación de productos cítricos) e igualmente dispuesto por el testigo Sr. Victorio , agente mediador de seguros que intervino en nombre de las demandadas, dejando claro tal sometimiento a la ley inglesa.

El recurrente arguye, en síntesis, que no es aplicable al caso el Convenio de Roma de 19-6-1980 y rige el derecho español en la aplicación de la norma de conflicto, siendo el precepto a aplicar el art 107. 1 de la Ley Contrato de Seguro en relación con el artículo 1.3 d) de la Ley 30 /95 (actual redacción por Real Decreto Legislativo 6/04 ), por lo que estando localizado el riesgo en España es de aplicar la normativa del artículo 107 y 109 de la Ley Contrato de Seguro y aún siendo el seguro de grandes riesgos, como concurren los requisitos del artículo 107.1 , no es aplicable el artículo 107.2 y por ende la legislación aplicable es la española, atendido además los antecedentes históricos del precepto, en concreto la directiva 88/357/CEE .

El Tribunal, no obstante el esfuerzo argumental de la parte apelante, no comparte dicha tesis. En el presente caso, los contratantes suscribieron hasta cuatro veces, un pacto de sometimiento en la regulación material de la relación jurídica a la Ley y Práctica Inglesa, por tanto, la cuestión a solventar dada la posición de las demandadas, es si esa estipulación resulta ineficaz e inválida, por contravenir normas imperativas, en concreto el artículo 107.1 de la Ley Contrato de Seguro . El artículo 107 de la Ley citada está inmerso en el Título IV enunciado "Normas de Derecho internacional Privado" introducido por la Ley 21/90 de 19 diciembre para adaptar al derecho español la Directiva 88/357/CEE sobre libertad de servicios en seguros distintos de vida y de actualización de los seguros privados y su actual redacción viene dada por la Ley 30/95 de 8 de noviembre , al incorporar la directiva 92/49/CEE sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto al seguro de vida(tercera directiva). Dice el artículo 107 :

1.. La ley española sobre el contrato de seguro será de aplicación al seguro contra daños en los siguientes casos:

a) Cuando se refiera a riesgos que estén localizados en territorio español y el tomador del seguro tenga en él su residencia habitual, si se trata de persona física, o su domicilio social o sede de gestión administrativa y dirección de los negocios, si se trata de persona jurídica.

b) Cuando el contrato se concluya en cumplimiento de una obligación de asegurarse impuesta por la ley española.

2. En los contratos de seguro por grandes riesgos las partes tendrán libre elección de la ley aplicable.

Se consideran grandes riesgos los siguientes:

a) Los de vehículos ferroviarios, vehículos aéreos, vehículos marítimos, lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados), la responsabilidad civil en vehículos aéreos (comprendida la responsabilidad del transportista) y la responsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales (comprendida la responsabilidad civil del transportista).

De la dicción literal del precepto y conjugando ambos apartados, resulta que los seguros por grandes riesgos, entre los que se encuentra el de mercancías transportadas y por ende el ahora enjuiciado(no discutiéndose tal calificación), tienen los contratantes el derecho autónomo para elegir la ley aplicable. Luego, siendo norma específica y especial para tal clase y sector de seguro, conforme al artículo 3 del Código Civil , resulta inviable, aún siendo el seguro de transporte de mercancías un seguro de daños, acudir al artículo 107.1 , so pena de dejar vacío de contenido el enunciado del artículo 107.2 , cuando, por otro lado, el dictado legal no contiene expresión alguna por la cual entender que a los seguros de daños inmersos en el calificativo colacionado legalmetne de "grandes riesgos", le son de aplicación la regla del artículo 107.1. El antecedente legislativo mencionado por la parte recurrente se basa en la segunda directiva del seguro distinto a vida, cuando, precisamente, el precepto fue modificado por la Tercera Directiva(92/49/CEE ) que fijó claramente en su artículo 27 que "las partes tendrán libre elección de la ley aplicable", sin limitación o restricción alguna a dicha autonomía de la voluntad para esa clase de seguro. Por consiguiente, resulta clara la finalidad y espíritu del legislador de que en esa clase de seguros de grandes riesgos, donde por norma general no concurre una parte débil digna de especial protección, fundamento trasunto de la diferencia de trato respecto a los seguros contra daños reglados en el punto primero del mismo precepto, aún concurriendo los supuestos del artículo 170.1, rige con carácter primigenio para fijar la ley sustantiva aplicable, la voluntad de los contratantes.

Cierto es que el artículo 107.2 como el resto de los ordinales 1 a 5 , tienen el limite general del artículo 107-6 de la Ley Contrato de Seguro referente a las "normas de orden público contenidas en la Ley española" que son aquellas normas imperativas de ius cogens no disponibles por las partes, aplicables incluso de oficio. Pero en el caso presente, aparte de no invocarse qué norma imperativa proscribe esa autonomía de la voluntad en tal pacto de sometimiento a ley rectora de la relación de seguro, no existe tal contravención, pues ya se ha justificado, la inaplicación al seguro concertado, ahora enjuiciado, del artículo 107.1 de la Ley Contrato de Seguro . Es más, el artículo 44 párrafo segundo de igual Ley dice : "No será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma". Luego, para la clase de seguro enjuiciado no es de aplicar el carácter imperativo de la Ley Contrato de Seguro.

En conclusión, el sometimiento pactado a la Ley inglesa es plenamente válido y eficaz.

CUARTO. Paso siguiente es dilucidar si el pacto de exclusión de la póliza es contrario igualmente a norma imperativa o de orden público, pues el apelante aduce ser abusiva de acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de Contratación en concreto los artículo 5 y 8 . No es óbice para su examen por este Tribunal, el sometimiento a la ley inglesa porque el artículo 3 párrafo segundo del citado texto legal, permite aplicar dicha ley a contratos sometidos a la legislación extranjera cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en este sus residencia, como así efectivamente acaece en el caso considerado.

De entrada es de sentar que los apelantes carecen de la condición de consumidores (normativa invocada en la instancia) dada su condición mercantil y actividad comercial a que se dedican, excluyéndose la aplicación de la normativa consumista relacionada con la regulación de cláusulas abusivas, así como el supuesto reglado del artículo 8.2 de la Ley 7/98 .

La Sala también aprecia plenamente correctas las razones del Juez para negar la infracción de tal normativa desde el momento que se acredita como además ha expuesto el testigo, agente de seguros que intervino mediando a favor de las demandadas, la negociación individualizada, ardua y costosa de la póliza y el acuerdo operado de someterse a la ley inglesa, a cambio del pacto de jurisdicción a España. Por consiguiente, amen de ser aceptada de forma expresa por los demandados, no contraviene norma prohibitiva, por lo que faltan los requisitos del artículo 8.1 de la Ley 7/98 para sancionarla con su nulidad.

Por último, en este punto no se produce infracción del artículo 755. 11º y 12º del Código de Comercio por dos razones. Primera porque ya se ha resuelto no se rige el contrato por la Ley española y por ende resulta inaplicable dicho código y segunda porque aún con tal aplicación el contenido de la póliza vendría delimitado por la voluntad de las partes tal como incluso deja abierto el párrafo final del mentado artículo 755 del Código de Comercio y regirse tal clase de seguro marítimo por la normativa del Código de Comercio, no derogada por la Ley 50/80,a tenor de su disposición final,(sentencias Tribunal Supremo 20-febrero-1995 y 21 -noviembre-1996),cuyo artículo 736 regla con carácter preferente el principio de autonomía de voluntad o dispositivo de las partes.

QUINTO. Último punto a dilucidar por este Tribunal es la justificación de la decisión del Juez de Instancia con la aplicación del derecho inglés.

En este tema es evidente dada la redacción de la fundamentación jurídica de la sentencia el exahustivo examen que se hace por el juzgador de los informes de los abogados ingleses expertos en el derecho marítimo inglés que esta Sala considera correcto y pertinente. La aplicación del derecho extranjero pasa a convertirse en mera cuestión de hecho( artículo 281-2 Lec ) y por ende a solventar conforme a la prueba practicada. En este punto llama la atención del Tribunal de que la parte actora aportó diversos informes(tres) de abogados ingleses afectantes tanto a la cuestión del pacto o convenio arbitral como a la a la validez del pacto de exclusión de cobertura, objeto de discusión, del riesgo de denegación desde la óptica del derecho inglés. Pues bien, tal acreditación corresponde de acuerdo con el art 217-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , a la parte demandante y lo cierto es que en el acto de la audiencia previa la demandada no impugnó tales instrumentos, es más, el Juez que presidió tal acto, no obstante instar los litigantes ser mera cuestión jurídica por lo que era innecesario aperturar el acto del juicio( artículo 428.3 Ley Enjuiciamiento Civil ), decidió la proposición y práctica de la prueba, interviniendo en el acto del juicio dos de los expertos en derecho inglés con una amplia intervención recogida en sentencia. Alegar ahora en el recurso que se tratan de meras opiniones o que uno de ellos no compareció al acto del juico, en la tesitura procesal expuesta, carece de cualquier base para desvirtuar la función y apreciación del Juzgador, cuando además no existe otro medio de prueba que lo desvirtúe por lo que no atisbamos error alguno en la valoración judicial.

SEXTO. Procede por ende la desestimación del recurso de apelación, conllevando la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Sagunto en autos juicio ordinario 373/2002 confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.