Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 431/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00032/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09903 41 1 2009 0201210

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000595 /2009

RECURRENTE : CONSTRUCIONES AUDASE SL

Procurador/a : DIEGO ALLER KRAHE

Letrado/a : CRISTINA FERNANDEZ RUIZ

RECURRIDO/A : Clara

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a : ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ , ha

dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 32.

En Burgos, a treinta y uno de enero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 431 de 2.010, dimanante del juicio ordinario nº 595/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos), sobre reclamación de cantidad, con reconvención, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 23 de julio de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil "CONSTRUCCIONES AUDASE, S.L." , representada por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por la Letrada Dª Cristina Fernández Ruiz; y, como demandada-apelada, Dª Clara , representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Ángel Fernández de Aranguiz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Desestimo la demanda principal, interpuesta por la Procuradora Dª. María Eugenia Antuñano Iglesias en nombre de la mercantil "CONSTRUCCIONES AUDASE, S.L.", absuelvo a Dª. Clara de los pedimentos que contra ella se habían formulado en dicha demanda y condeno a la mercantil "CONSTRUCCIONES AUDASE, S.L." a que pague las costas causadas por dicha demanda principal. Estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi en nombre de Dª. Clara y condeno a "CONSTRUCCIONES AUDASE, S.L." a que pague a Dª. Clara la cantidad de cuarenta mil trescientos ochenta y siete euros con cincuenta céntimos (40.387, 50 euros) y a que pague las costas causadas por la demanda reconvencional".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y apelante, Construcciones AUDASE, S.L., se impugna la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada la revocación de la misma, se estime parcialmente la demanda interpuesta por la sociedad actora y se desestime la demanda reconvencional formulada a instancia de Dª Clara , condenando a ésta al pago a la actora de la cantidad de 27.732Ž65 euros más intereses y costas.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error material o aritmético por condenar dos veces a la actora al abono de las supuestas deficiencias constructivas, porque exonera a la demandada del pago pendiente, 30.807 euros, y, además, condena al pago de 40.387Ž50 euros en concepto de daños y perjuicios por las mismas supuestas deficiencias.

La sentencia de instancia considera que las deficiencias apreciadas integran la "exceptio non rite adimpleti contractus" y exoneran a la demandada del pago pendiente de treinta mil euros... -considera que hay una parte del precio impagado, pero que la entidad de los defectos exonera o exime de su pago-.

Excepción que viene a alegar la parte demandada, según se desprende de la jurisprudencia que cita y fundamentación jurídica expresada en la contestación a la demanda, especialmente, folios 46 y 47 -defectuoso incumplimiento...subsanación vicios, reducción precio, resolución; nacimiento obligación de pago cuando la obra haya sido debidamente ejecutada; en otro apartado se alude a correcta ejecución o reparación, condicionamiento del pago del precio "en tanto en cuanto la obligación no sea finalizada correctamente"; y el contenido de la Sentencia que cita, folio 47, no ofrece duda del sentido de la excepción opuesta-.

La sentencia de instancia va más allá de lo pretendido por la parte demandada y aplica, en realidad, la "exceptio non adimpleti contractus", no opuesta, de incumplimiento pleno.

La excepción de contrato no cumplido exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias.

La excepción non rite adimpleti contractus, supone que la prestación se ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, que admite distintos grados, material de la prestación y satisfacción del interés del acreedor, con sus correspondientes soluciones correctoras para restablecer el equilibrio de las prestaciones, para lo cual procede analizar los siguientes motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Se alega la inexistencia de deficiencias constructivas recogidas en la sentencia recurrida:

A) Recrecido del solado de la cocina. La sentencia de instancia considera que la demandada no pactó el escalón de la cocina, sino piso llano.

Desde luego, el antecedente de un trabajo anterior, varios años antes, no es un dato inequívoco que permita inferir un consentimiento de este aspecto concreto, aunque la parte hubiera estado conforme en la obra anterior. Puede ser indicativo, pero no es un dato concluyente, como tampoco lo es la redacción del presupuesto con el empleo de la palabra "acondicionamiento", documento 1 de la demanda, folio 7, que significa preparar o disponer adecuadamente una cosa al fin destinado, lo cual, tanto puede servir a una solución constructiva como a otra. No puede establecerse con certeza la existencia de un pacto o acuerdo expreso sobre esta cuestión, cuando pudo determinarse en el presupuesto documentado, no siendo suficiente la aseveración del testigo Sr. Vicente . Manifestó en el juicio que la cocina antes de empezar la obra recuerda que estaba a piso llano, "pero se quedó...", con el dueño y que iba a ser más barato; era posible llano, pero más costoso. Sin embargo, el Sr. Luis Antonio , afirma que se contrató la cocina a piso llano -ahora, con escalón-; no pactó, se quedó a nivel, y que no habría ningún problema.

Por otro lado, conforme a su declaración -no contradicha en este aspecto- "en un día echó la capa", diciéndole después que pasa, que no se había quedado así; que hacía lo que quería. Por tanto, aunque estuviera a veces en la obra y la siguiera, la rapidez con la que se ejecutó, impidió que viniera a consentir tácitamente, asumiéndolo, más bien, como un hecho consumado. Reitera que "abajo se quedó a piso llano", que tenía bovedilla.

En definitiva, el resultado probatorio no permite inferir con certeza tanto que existiera un acuerdo para hacer la cocina con escalón o peldaño de recrecido del suelo, "pequeño", como lo califica el perito judicial y se observa en la foto 4, folio 166, cuanto que lo fuera a nivel o piso llano; siendo las dos soluciones técnicamente correctas.

Llegado a este punto, procesalmente, es una cuestión de qué parte debe soportar los efectos de la carga probatoria. Alegándose como un defecto, integrante de una excepción y pretensión de condena por la parte demandada reconviniente, incumbe a esta parte la carga de su prueba, conforme al artículo 217-2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que debe soportar los efectos propios de la misma, sobre la existencia del acuerdo concreto de que se hiciera a nivel o piso llano, como que técnicamente pueda considerarse como un defecto. Lo primero no está probado con certeza, y lo segundo, no es propiamente un defecto constructivo.

El perito judicial explica, folio 162, que "el forjado o estructura portante del suelo de la cocina, está compuesto de vigas de madera con rasillas colocadas de forma abovedada entre ellas, estas vigas se apoyan en el muro de carga de piedra, en alguna viga de madera, y en algunas viguetas de hormigón armado. (Fotos 1 y 2). Las estructuras de madera, habitualmente no son suficientemente rígidas y además influyen en ellas, condiciones atmosféricas como la humedad del aire, con lo que habitualmente se producen roturas de solados cerámicos o de gres situados encima de este tipo de estructura, así como roturas o fisuras en las fábricas de ladrillo que se apoyen en este tipo de forjados; por tanto es conveniente realizar una pequeña losa armada para rigidizar el forjado repartiendo las cargas, de tal manera que no se produzcan flechas que fisuren o rompan el solado cerámico o de gres; en mi inspección ocular, no observé roturas del solado a pesar del tiempo transcurrido desde que se realizó la obra. (Foto 3). Es una buena solución constructiva, con el inconveniente del peldaño al recrecer la losa. (Foto 4). Además la losa soluciona el problema del posible desnivel del suelo, igualando o haciendo horizontal el solado.

Otra posible solución, sería levantar el forjado que anteriormente existía, colocando uno nuevo, con lo que se evitaría la losa, pero bien es cierto, que sería una solución bastante más costosa que la anteriormente explicada. En el presupuesto dice acondicionamiento del suelo y de las paredes de la cocina, pero en ningún lugar del mismo dice la forma en que se iba a hacer, si se recrecía la losa para igualar desniveles y repartir las cargas, o mediante la demolición del forjado y la realización de uno nuevo, de tal forma que el constructor debió optar por la más sencilla y menos costosa".

Concluyendo, el perito da técnicamente por buena la solución efectuada, por lo que no es un defecto constructivo; y el resultado del peldaño no es algo desproporcionado, tratándose de una pequeña dificultad que no justifica una solución tan desproporcionada, sin que se haya articulado alguna otra alternativa o subsidiaria, desde el criterio que debe subrayarse, de no constituir un defecto constructivo, en sentido técnico-jurídico, de inhabilidad o ineptitud de la prestación realizada.

B) Conveniencia de colocar un babero de cinc en la zona Oeste en el encuentro del faldón de la cubierta con el parámetro vertical. Esta solución constructiva propuesta trae causa de una deficiente ejecución material, como puede observarse en las fotografías 5 y 6, folio 166. Como informa el perito judicial, "algunas tejas a simple vista no llegan al encuentro con el cerramiento vertical de la vivienda y esto se ha solventado añadiendo mortero de cemento. Encima del mismo se ha dado una pintura impermeabilizante para impedir el paso del agua de lluvia. Convendría colocar un babero de cinc encina de esta zona, de tal modo que los trabajos de mantenimiento que se realicen sean menores, porque el babero de cinc, prácticamente no requiere mantenimiento, mientras que la solución de la pintura impermeabilizante requiere un mayor mantenimiento, con repintados impermeabilizantes cada cierto tiempo, para que no se produzca una posible filtración de agua de lluvia y humedades".

Es la manera de solucionar el problema y que no resurja periódicamente.

C) Revestimiento de fachadas. La parte apelante alega que las fachadas se han revestido con monocapa weber.pral terra, no con "mortero de cal hidrofugado".

La parte actora exceptúa los recercos de las ventanas del edificio anexo al principal en el que el monocapa se ha desprendido.

El perito Sr. Benigno observa en los revestimientos exteriores de fachadas, folio 59, desprendimientos y manchas, por deficiente o inexistente ejecución de limpieza y saneamiento del soporte. Por otro lado, el revestimiento aplicado no es un mortero monocapa, sino fino de cal de unos 2 milímetros de espesor. Propone como solución la correcta limpieza y preparación del soporte y posterior revestimiento a base de mortero monocapa. Se acompañan fotografías 6 a 12, folios 66 y siguientes.

El perito Sr. Dimas , considera que se ha aplicado un mortero monocapa liso, admitiéndose una incorrecta aplicación en el recubrimiento del recercado de las cuatro ventanas de un edificio anexado al principal, en su viento Oeste, folio 111.

El perito judicial Sr. Heraclio informa, en relación a este apartado, folio 163, que "después de realizar "in situ" algunas catas, se observan varias patologías o defectos constructivos a saber: Primero, no se ha aplicado un mortero monocapa weber.pral terra, sino un mortero impermeable de enfoscado de cal. En segundo lugar, existe una deficiente limpieza de las superficies del soporte sobre el que hay que aplicar el producto. Esto consigue mediante la eliminación de restos de suciedad, polvo, yeso, pinturas, materiales de poca resistencia mecánica y sanear las zonas disgregables, mediante el picado del paramento hasta encontrar un soporte plano estable, resistente y limpio, en el que no se puedan producir desprendimientos una vez dado el mortero. Vale tanto para el mortero impermeable de enfoscado de cal, como en el caso de mortero monocapa weber.pral terra. En tercer lugar, el espesor aplicado del producto es bastante deficiente, pues debe tener un espesor mínimo de aplicación de 10 mm. (1 cm.), y de máximo 4 cm., con un espesor máximo por capa de 20 mm. tanto para el caso del mortero de cal como para el mortero monocapa weber.pral terra. Después de las catas efectuadas por este perito, los espesores aplicados van de unos 3 mm. a 4 mm., a todas luces insuficientes por las características de empleo o aplicación recomendados por los fabricantes".

El perito judicial explicó en el acto del juicio su disconformidad con lo que se llama monocapa, por varias razones, de no ser mortero monocapa pral.terra, pues al llevar fibras de vidrio, debería aparecer, que no es caso; el precio facturado, 9Ž46 euros, cuando ser tal monocapa sería mayor 17Ž50, 18, 20 ó 25 euros. El básico es el de 9 euros saco. Que se observa en obra que no es el monocapa de este tipo (el pral terra), lo que se puede apreciar con las muestras que sacó. Por otro lado, el espesor era reducido, y el rendimiento es distinto, porque el espesor no es suficiente.

La valoración de la reparación de los defectos que así se consideran asciende a 31.314Ž84 euros , más IVA correspondiente y 586Ž30 euros por gastos -todo lo cual incluye, los defectos reconocidos por importe de 2.650Ž47 euros, más IVA-.

TERCERO.- En cuanto a las acciones ejercitadas por la parte demandada, por un lado, se solicita la desestimación de la demanda y su absolución -de la condena al pago de 30.807Ž20 euros, de parte de precio impagado- y por otro, la condena a la sociedad actora por 40.387Ž50 euros, correspondiente al importe de la reparación de los defectos alegados por esa parte.

En consecuencia, procede, por un lado, estimar la cantidad de 27.732Ž63 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales en primera instancia -artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por otro, procede la estimación parcial de la demanda reconvencional por importe de 28.664Ž37 euros (31.314Ž84 euros, menos 2.650Ž47 euros reconocidos por defectos y descontados ya del precio a abonar), más el IVA correspondiente, 7%, 2.006Ž 5º euros, más 586Ž30 euros por gastos, resultando, en total, 31.257Ž17 euros ; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, conforme al artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De las cantidades a las que se condena principalmente se estiman extinguidas, por compensación, en el importe concurrente, 27.732Ž63 euros.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda principal, interpuesta en nombre y representación de Construcciones AUDASE, S.L., contra Dª Clara , condenando a la misma a abonar a la sociedad actora la cantidad de 27.732Ž63 euros , más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda a la fecha de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, correspondientes a aquella demanda.

Asimismo, se estima parcialmente la demanda reconvencional, interpuesta en nombre y representación de Dª Clara , contra Construcciones AUDASE, S.L., condenando a esta sociedad a que abone a la demandada reconviniente la cantidad de 31.257Ž17 euros, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, correspondientes a la demanda reconvencional.

De las cantidades a las que se condenan, principal y respectivamente, a las partes, se estiman extinguidas, por compensación, en el importe concurrente, esto es, 27.732Ž63 euros. Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.