Sentencia Civil 32/2011 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 506/2010 de 28 de enero del 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 506 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules

Juicio Ordinario número 477 de 2007

SENTENCIA NÚM. 32 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de Enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día seis de Julio de dos mil nueve por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 477 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Juan Pablo y Doña Agustina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Priscila María Miravet López, y como apelado, Grupo 12 de Inversiones, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Virgilio Badenes Braulio, Recosán, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mª Antonia Llombart Núñez y Don Genaro , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece : "Que estimando la excepción de prescripción, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Carmen Ballester Villa, en nombre y representación de D. Juan Pablo y Dª. Agustina , contra la mercantil "Promotora Grupo 12 de Inversiones, S.L", representada por la procuradora Dª. Pilar Sanz Yuste, contra "Reformas y Construcciones Sánchez Amorós, S.L", representada por Dª. Teresa Belmonte Agost y contra D. Genaro , representado por la procuradora Dª. María Jesús Margarit Pelaz, absolviendo a los referidos demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Pablo y Doña Agustina , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de la demanda y con imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por todas ellas escritos oponiéndose al recurso, solicitando en todos ellos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de Diciembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de Diciembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de Enero de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Pablo y Dª Agustina plantearon demanda frente a quien fuera la promotora de su vivienda, la mercantil Grupo 12 de Inversiones S.L., frente a la constructora del mismo, Reformas y Contratas Sánchez Amores S.L. (Recosan S.L.) y al aparejador, D. Genaro , solicitando la condena de la parte demandada a ejecutar las obras necesarias para subsanar los vicios o defectos que describe, que detalla en el informe pericial que acompaña, a lo que añade que también deberá subsanarse los demás vicios que se acreditan, o subsidiariamente, en el caso de que los demandados no ejecuten dichas obras voluntariamente, se faculte a esa parte a ejecutar las mismas a costa de la parte demandada o a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 705 y siguientes de la LEC .

Dicha demanda fue desestimada en la primera instancia, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en la tramitación del procedimiento, al entender prescrita la acción y tratarse de una responsabilidad solidaria propia y porque aun aplicando el contenido del articulo 1974 del Código Civil por no haberse interrumpido la prescripción.

Y es la parte actora la que interpone recurso de apelación en el que alega la infracción de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al entender que los defectos existentes en la vivienda afectan a elementos estructurales, por lo que tienen un plazo de garantía de 10 años, y la acción no estaría prescrita.

En segundo lugar entiende que se ha producido un error en la interpretación de la norma, por la infracción del artículo 1591 del Código Civil , por no considerar derogado dicho precepto, lo que relaciona con el hecho de que los demandantes sean consumidores, solicitando la revocación de la Sentencia dictada y la estimación de la demanda al haber quedado acreditados los extremos en que se basó la reclamación presentada.

En el siguiente y último motivo del recurso alega la infracción del artículo 218 de la LEC , en relación con el artículo 1.101 del Código civil , de forma que aún cuando estuviera prescrita la acción basada en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y derogado el contenido del artículo 1.591 , en la demanda también se ejercitaba la acción del artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento contractual a causa de la ruina funcional en que se encuentra la vivienda.

Reitera por ello finalmente la petición de que se revoque la Sentencia dictada, con expresa condena en costas a la parte demandada en ambas instancias.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación debe ser rechazado ya que no se ha producido la infracción de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

La acción ejercitada, como se ha determinado en la primera instancia, tiene su amparo legal en la Ley de Ordenación de la Edificación, y en la misma se distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art. 17 ) y un plazo de prescripción (art. 18), que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero del 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen.

En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de junio del 2002 - a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del C. Civil ) y de quien alega la prescripción su concurrencia (como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, S.1, de 26 de marzo del 2010 , se trata de una excepción que de apreciarse, por extinguir la acción, ha de ser probada en todos los particulares en que se funda por la demandada que la invoca en su favor en apoyo de sus pretensiones absolutorias).

Debemos determinar por tanto en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si concurre la prescripción siempre que se hayan dado en el correspondiente periodo de garantía. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía ha caducado la acción y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

El art. 17 de la LOE viene a distinguir entre defectos estructurales, para los que fija un plazo de garantía de 10 años; defectos de habitabilidad, para los que el plazo de garantía se reduce a 3 años; y defectos de mera terminación o acabado, para los que se fija un plazo de un año. En todos los casos dicho plazo debe computarse desde la recepción de la obra sin reservas o desde su subsanación, estableciendo el art. 6 de la LOE que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, debiendo constar en un acta con el contenido y firmas que marca dicho precepto legal, debiendo tener lugar, salvo pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

En el caso enjuiciado estos daños, en cuanto se refieren a las humedades, deben catalogarse como vicios en elementos constructivos o instalaciones que afectan al requisito de habitabilidad (con la consiguiente aplicación del plazo de garantía de tres años), con exclusión de los últimos referidos atinentes a rotura de piezas cerámicas y ajuste de carpinterías metálicas, que no pueden más que considerarse como defectos de terminación o acabado (plazo de garantía de un año), excluyéndose en todo caso que se esté en presencia de vicios estructurales pues así lo han dictaminado los peritos.

Pero en todo caso esto afectaría al plazo de garantía para la aparición de estos defectos, lo que según declaró en el juicio el demandante, D. Juan Pablo , se produjo desde el primer momento, detectando las humedades incluso antes de habérseles entregado las llaves y haber escriturado la vivienda, lo que después pudieron constatar una vez se les entregó la posesión de la vivienda en fecha 9 de Agosto de 2002, por lo que desde ese momento en que aparecieron los daños pudieron los actores ejercitar las acciones para exigir las responsabilidades que ahora reclaman en la demanda, para lo que tenían un plazo de dos años, sin que se haya demostrado ninguna reclamación que pudiera interrumpir la prescripción ya que la única que conocemos al respecto es la que dirigieron al promotor tiempo después, en fecha 27 de Diciembre de 2006, habiéndose referido también el actor a que presentó un escrito anterior, en el año 2004, del que ninguna constancia existe, luego el plazo de garantía no es el que indica el recurrente y aunque lo fuera la acción no se ejercita en el plazo de dos años, por lo que está prescrita.

Se refiere a continuación el apelante a que existe un error en la interpretación de la norma por infracción del artículo 1.591 del Código Civil , precepto que no entiende derogado.

Como se indica en la Sentencia de instancia, y aquí no se discute, la Disposición Transitoria primera de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que " Lo dispuesto en esta Ley..., será de aplicación a las obras de nueva construcción y a las obras de los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicita la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor", lo cual, conforme a lo establecido en la Disposición Final Cuarta tuvo lugar a los seis meses de su publicación en el BOE, lo que se produjo el día 6 de Noviembre de 1999, comenzando por tanto su vigencia el día 6 de Mayo de 2000. De forma que dicha norma estaba en vigor en el caso enjuiciado cuando se interesó la licencia de construcción en fecha 21 de Marzo de 2001.

Y lo que ha entendido esta Sala en anteriores resoluciones (entre otras, Sentencia nº 464 de 30 de septiembre de 2005 y nº 8 de 19 de enero de 2006 ), es que no compartimos el criterio de que sea evidente con carácter general la derogación del artículo 1591 CC por la LOE, sin perjuicio de la aplicación de ésta. No es unívoca la opinión acerca de dicha cuestión. Ciertamente, se ha producido un debate doctrinal a este respecto a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, cuya causa radica en su Disposición Derogatoria primera , que establece que "quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a los dispuesto en esta Ley" y en los distintos plazos de garantía y de prescripción de la acción para exigir las responsabilidades por vicios y defectos constructivos dispuestos en los arts. 17 y 18 de la misma. Pero, habiendo posturas favorable a la derogación del art. 1591 CC , no faltan las que mantienen su vigencia. En este sentido, se ha dicho que el citado art. 1591 CC sigue en vigor no sólo formalmente, sino también materialmente, aunque su ámbito de aplicación se haya visto reducido drásticamente a aquellas edificaciones de nueva planta de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, en ningún caso, carácter residencial o público y se desarrollen en una sola planta al encontrarse expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 2.2 a). También se ha dicho que debe entenderse vigente el art. 1591 en relación con los daños corporales y los perjuicios y los daños morales al amparo de la expresión daños y perjuicios, ya que el art. 17 de la ley especial limita la extensión de la responsabilidad a los daños materiales (ALMAGRO NOSETE, J.: "Algunas cuestiones procesales" en Derecho de la Edificación, ed. Bosch, 2001).

No encontrándonos en ninguna de estos supuestos resulta evidente que, aun siendo consumidores los actores, la responsabilidad por vicios a la construcción se rige en este caso por la nueva norma, por lo que no se ha infringido por el Juez de instancia el contenido del artículo 1.591 del Código Civil , al no entenderlo aplicable, lo que nos lleva también a rechazar este motivo del recurso.

En el último de los fundamentos del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 1.101 del Código Civil , toda vez que en la demanda se ejercitaba también la acción de responsabilidad con fundamento en el indicado precepto, por incumplimiento contractual, lo que tal como alega el recurrente así se expresaba en la demanda sin que se haya resuelto sobre dicha acción en la Sentencia dictada, lo que nos obliga a entrar en esta alzada en su contenido.

Nos encontramos por tanto ante una acción por incumplimiento contractual, cuyo plazo de prescripción, a tenor de lo establecido en el artículo 1964 del Código Civil es de quince años, plazo es evidente que no ha transcurrido desde la fecha de entrega de la vivienda a que antes nos hemos referido y que tuvo lugar en el año 2002..

Se establece en este sentido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio de 1998 que "al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , puede producirse responsabilidad por incumplimiento contractual, cuya acción está sometida directamente al plazo prescriptivo de quince años del artículo 1964 del Código Civil, afecta exclusivamente al vendedor y que puede resultar compatible con el art. 1591 , por referirse a que la cosa enajenada debe ser apta para la finalidad con que es adquirida ( Sentencias de 13 julio 1987 ) y 4 diciembre 1992 )", y en la misma dirección se pronuncia la Sentencia de 24 septiembre 1996 ".

Y aunque esta Sala había mantenido en un principio un criterio diferente respecto a la responsabilidad por incumplimiento contractual al incluir a todos los intervinientes en el proceso constructivo, a partir de nuestra Sentencia núm. 303 de fecha 5 de octubre de 2010 , hemos variado este criterio admitiendo únicamente la responsabilidad por incumplimiento contractual del vendedor, destacando para ello el contenido de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 654 de fecha 26 de Junio de 2008 , que menciona a su vez la de la Sentencia de la misma Sala de fecha 13 de Mayo de 2008 , en las que se determina la responsabilidad del vendedor frente al comprador y no así del resto de intervinientes, entre los que se encuentran los técnicos de la obra, para poder ser condenados de forma solidaria fuera del supuesto de responsabilidad decenal al carecer de vínculos contractuales con la actora, que puedan obligarles frente a los compradores.

No se encuentra prescrita por tanto la acción ejercitada frente al promotor por incumplimiento contractual ya que la prescripción que establece el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , lo es, tal y como se indica en la misma " sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidad por incumplimiento contractual".

Procede por ello a continuación entrar en el examen de la reclamación efectuada y al respecto diremos que en el suplico de la demanda se pedía la condena a ejecutar las obras necesarias para subsanar todos los vicios descritos en los hechos tercero y cuarto de esa demanda, detallados en el informe pericial que se acompañaba como documento nº dos, lo que es correcto ya que a través de ese informe pericial se podían conocer dichos defectos o vicios, pero se añadía una expresión que debió ser rechazada en el acto de la Audiencia Previa por su indeterminación, nos estamos refiriendo a la mención que se añade en el suplico de "y demás vicios que se acrediten, en su caso, en la prueba que se practique" , expresión que debemos tener por no puesta al no poder conocer a qué defectos o daños se refería, por lo que habremos de limitarnos a los que constan en el informe pericial acompañado a la demanda.

En dicho informe pericial se hacía mención a la existencia de humedades en la parte baja de las paredes del salón- comedor y vestíbulo , debidas a la absorción por capilaridad de la humedad del subsuelo, o por la falta o defectos de impermeabilización de la cimentación del inmueble.

También se indica que existen manchas de humedad y eflorescencias en el techo del vestíbulo , filtrándose el agua a través de la terraza de los dormitorios superiores, por no ser adecuadas las pendientes y por filtrarse el agua al piso inferior.

En tercer lugar se refiere el perito a la existencia de filtraciones bajo la localización del sumidero de la terraza superior, en el techo y en las paredes perimetrales, acumulándose el agua en el suelo, por pendientes defectuosas de las terrazas y falta de impermeabilización o defectos en el encuentro de las paredes, provocando el agrietamiento de una parte del enlucido de yeso del garaje, y de la pintura del techo y paredes.

Se indica igualmente que en el techo del lavadero, lindante con el garaje, también se observan humedades y eflorescencias de la misma procedencia.

Se señala a continuación que en la salita situada en el piso alto hay grandes humedades que afectan al papel pintado en las zonas bajas de las paredes debido a las filtraciones desde la terraza que afectan al garaje.

Y se expone como última de estas filtraciones por cubierta las que afectan al piso alto, produciendo humedades en el techo del dormitorio y en techo y paredes del otro.

Se refieren finalmente a dos tipos de deficiencias de menor entidad y diferente tipología, como es la tara de cinco de las piezas de cerámica del suelo de la vivienda y que en el ventanal de un dormitorio y en el de la cocina , las hojas correderas no cierran bien, por un desajuste del marco.

Estas deficiencias constan debidamente detalladas y fotografiadas en el informe pericial acompañado a la demanda, cuyo autor compareció en el juicio explicando que él reflejó la existencia de los defectos existentes cuando visitó la vivienda, siendo su informe del día 1 de Septiembre de 2006, pero que por el tipo de patologías lo normal es que hayan aumentado los daños por el transcurso del tiempo, lo que pudo constatar que se había producido al ver las fotografías del otro informe pericial.

Este último fue realizado por un perito designado en el procedimiento, en fecha 12 de Mayo de 2009, quien pudo confirmar la existencia de esos desperfectos, determinando que las humedades eran debidas a una incorrecta ejecución de la cubierta, que las patologías detectadas en los solados se deben a una falta de pericia en la ejecución de las tareas de colocación del suelo y las de la carpintería a una incorrecta colocación de las mismas, indicando las obras necesarias para su reparación, siendo también dicho informe ratificado en el acto del juicio.

De esta forma entendemos debidamente acreditados los daños cuya reparación se exige, daños de los que con independencia de su origen debe responder la promotora, ante el incumplimiento contractual que supone la entrega al comprador de una vivienda en esas condiciones.

Dice a tales efectos la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 24 de septiembre de 1996 , que " En el presente caso, los actores fundamentan su demanda no sólo en el artículo 1591 del Código Civil sino también en los artículos 1101 y 1106 del mismo Código ... ello no es obstáculo a la estimación de la responsabilidad contractual dimanante de la compraventa habida al resultar incumplida la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba y que ha resultado defraudada por los graves vicios que afectaban al inmueble vendido. Al no entenderlo así la Sala de instancia, infringe el artículo 1101 del Código Civil ".

Y en el mismo sentido el articulo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , referido a la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone en su apartado 3, que " En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos en la construcción"

El apartado 9 de dicho precepto aplicable al supuesto enjuiciado también dispone que " Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de los que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Resulta de todo ello la responsabilidad de la promotora por incumplimiento del contrato, revocando en este sentido la resolución recurrida, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta frente a la misma.

TERCERO.- Respecto a las costas de la primera instancia de la parte demandante se imponen a la demandada frente a la que se estima la demanda, Grupo 12 de Inversiones S.L.

Las costas de la primera instancia de los demandados que han sido absueltos, Recosan S.L. y Genaro , se mantiene su imposición a la parte demandante, todo ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la LEC , y se imponen las devengadas a estos demandados en la segunda instancia a la parte actora al no haber estimado el recurso frente a los mismos. (artículos 398-1 y 394-1 de la LEC).

No realizamos, por último, expresa imposición del resto de las costas de la alzada, al haber estimado en parte el recurso de apelación y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Pablo y Doña Agustina , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha seis de Julio de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 477 de 2007, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda interpuesta frente a la mercantil Grupo 12 de Inversiones S.L., a quien se condena a ejecutar las obras necesarias para subsanar todos los vicios y defectos que se detallan en el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº dos, con la consecuencia de que sino lo hiciera en el plazo que se establezca en ejecución de esta Sentencia, puedan los demandantes instar la continuación de esa ejecución por los trámites previstos en los artículos 705 y siguientes de la LEC .

Se imponen las costas de la primera instancia de la parte demandante a la demandada frente a la que se ha estimado la demanda.

Se mantiene la desestimación de la demanda frente a Recosan S.L. y a D. Genaro cuyas costas de la primera y segunda instancia son a cargo de la parte demandante.

No realizamos expresa imposición del resto de costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.