Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1/2011 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 32/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 1/11

AUTOS nº 1523/09

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CORDOBA

En Córdoba a ocho de Febrero dos mil once .

Vistos por esta Sala los autos de Juicio Ordinario nº 1523/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba , entre DON Maximiliano , representado por la procuradora Sra. Madrid Luque , y asistido de la letrada Doña Auxiliadora Vargas Jiménez , contra BLUE POOL,S.C. representados por la Procuradora Sra. Timoteo Castiel y asistido del letrado Don Ramón Freire Rodríguez pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " a) Que estimando par5cialmente la demanda formulada por el procurador Sra. Madrid Luque, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra Blue pool, S.C.,

Debo condenar y condeno a la demandada a la realización de las obras necesarias para la demolición y nueva construcción de la piscina en los términos indicados en el informe del perito judicial Sr. Jose Carlos , sin incluir las partidas de "Ensayos y estudios", "Honorarios Técnicos" y " Tasas, Impuestos y Licencias", que serán asumidas, en su caso, por el actor. En caso de que la demandada no ejecute tales obras dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la sentencia, D. Maximiliano podrá realizar las mismas a costa de la demandada.

Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la suma de 790Ž26 euros.

La cantidad objeto de condena devengará interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Debo declarar y declaro que las cantidades debidas por D. Maximiliano a Blue Pool, S.C. en concepto de precio por la ejecución de la piscina descrita en el punto nº 1 de la presente resolución ascienden a la suma de 8.386Ž70 euros, cantidad que deberá ser abonada una vez que Blue Pool, S.C. cumpla lo dispuesto en el punto nº 1.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sra. Timoteo Castiel, en representación de Blue Pool , S.C., contra D. Maximiliano ,

Debo absolver y absuelvo al reconvenido de las pretensiones formuladas contra él en la reconvención.

Se condena al demanda al abono de las costas derivadas de la reconvención."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por BLUE POOL, S.C., siendo parte apelada Don Maximiliano y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las Procuradoras Sra. Timoteo Castiel y Sra. Madrid Luque como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Impugna la entidad recurrente BLUE POOL S.C. la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos:

Reitera que en el presente caso debe ser apreciada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta que si fue otra empresa, CONSTRUCOR GASCÓN GARCIA S.L. la encargada del movimiento de tierra y compactación, debió ser esta demandada, puesto que en otro caso es claro la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal.

Aduce error en la apreciación de la prueba, puesto que si se parte de que la citada empresa CONSTRUCOR GASCÓN GARCIA S.L. fue contratada por el actor para llevar a cabo los trabajos previos de construcción de un muro de contención, del movimiento de tierras y de la compactación del terreno, así como la excavación del vaso de la piscina; es evidente, dado el tenor de los informes periciales, que esta empresa es la responsable de la ruina de la piscina construida.

Por ultimo y en relación con la demanda reconvencional , y puesto que es evidente, en base a los argumentos de los dos motivos anteriores, que la recurrente no es responsable de los defectos, es claro que efectivamente, y tal como pretendía, se declaró en la sentencia que el actor adeudaba a la recurrente una cantidad, por lo que la estimación de dicha demanda fue parcial y por tanto no debió ser condenada al pago de las costas derivadas de dicha demanda reconvencional.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado y por tanto confirmada la resolución combatida en su integridad.

Para el análisis de cada uno de los motivos alegados en relación con la demanda principal, debemos partir, una vez mas, de la consideración de que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

En base a lo expuesto, esta Sala, y no es una formula de estilo, comparte y hace suyos para evitar reiteraciones innecesarias, en su integridad los motivos en virtud de los cuales la resolución combatida, primero desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y segundo estima en los términos que se describen, la demanda principal. En efecto:

Compartimos que el contrato de ejecución de la piscina se lleva a cabo entre las partes de este proceso.

Está acreditado igualmente que se contrata una empresa, CONSTRUCOR GASCÓN GARCIA S.L. a la que se encomienda los trabajos previos de construcción de un muro de contención, del movimiento de tierras y de la compactación del terreno, así como la excavación del vaso de la piscina.

Como afirma el actor, ni el conoce empresa alguna dedicada a esta actividad ni por supuesto la busca, sino que simplemente contrata aquella que la entidad demandada le indica.

Está acreditado pericialmente (y en esta alzada tal cuestión ni se discute) que la ruina de lo construido tiene su origen en las deficiencias en la compactación del relleno utilizado para la construcción.

E igualmente está acreditado,

Primero, que la dirección de la obra en su totalidad, y por tanto hasta en esas tareas previas la asume la demandada BLUE POOL S.C.

Segundo, que la demandada tuvo conocimiento de las deficiencias en la compactación, pese a lo cual decidió continuar, sin ponerlo en conocimiento, al menos de forma fehaciente, del actor.

Tercero, no existe proyecto alguno ni consta dirección facultativa.

TERCERO.- En base a lo expuesto, es decir, teniendo presente que exista uno o dos contratos (puesto que en la practica y de facto la empresa de excavación prácticamente actúa como subcontrata de la demandada), lo cierto es que nos encontramos ante una acción derivada de un supuesto incumplimiento contractual, asumido por ambas partes en base al documento nº 1 de la demanda, de fecha 20 de septiembre de 2007, en virtud del cual la entidad BLUE POOL S.C. se compromete a la ejecución de una determinada obra, la construcción de una piscina; y si tal entidad asume la dirección de las obras, en su totalidad, como afirma el Juzgador de instancia, es evidente que sin perjuicio de su facultad de repetición frente a CONSTRUCOR GASCÓN GARCIA S.L., lo cierto es que no está mal constituida la relación procesal, puesto que no existe litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.- Y la misma suerte desestimatoria, en base a lo dicho, debe correr el segundo de los motivos. Efectivamente, como señala la recurrente, se garantiza la estanqueidad del vaso, pero es claro que para que este sea estanco previamente la excavación y compactación del terreno debe ser adecuada a tal fin. Y, reiteramos, si la entidad recurrente se compromete a la ejecución de una obra; si no existe proyecto ni consta dirección facultativa alguna para la realización de tal obra; si ha quedado acreditado que tuvo conocimiento de la deficiente compactación; si pese a ello no paralizó la obra, aún en el hipotético caso de que esta incidencia se hubiera puesto en conocimiento del dueño de la obra, lo que, como se dijo mas arriba no ha quedado acreditado, puesto que en definitiva, siendo una empresa con dilatada experiencia en el sector, o al menos el representante legal de la misma, es evidente que tenía que saber que las deficiencias repercutirían en el resultado final de la obra, como así se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de entender que contractualmente debe responder de los daños causados, y todo ello, se reitera, sin perjuicio de la facultad de repetición contra la empresa CONSTRUCOR GASCÓN GARCIA S.L.

QUINTO.- Sostiene la recurrente en el tercero de los motivos en que basa la impugnación de la Sentencia de instancia, que, en relación con la demanda reconvencional, puesto que no es responsable de los defectos, es claro que efectivamente, y tal como pretendía, se declaró en la sentencia que el actor adeudaba a la recurrente una cantidad, por lo que la estimación de dicha demanda fue parcial y por tanto no debió ser condenada al pago de las costas derivadas de dicha demanda reconvencional.

Debemos rechazar de la misma forma este motivo. En efecto, en la Sentencia, al estimarse parcialmente la demanda principal, se señala una cantidad como la realmente adeudada a la demanda hoy recurrente, cantidad que aunque menor, es parte de la reclamada por esta sociedad a la actora; ahora bien, ello no significa una estimación parcial de la demanda reconvencional, y ello por una simple razón, y es que la citada cantidad, según se especifica en la Sentencia, solo se abonará una vez subsanadas todas las deficiencias, lo que supone sin mas que el Juzgador de instancia acoge la excepción de incumplimiento contractual alegada por el actor. O dicho de otra forma, la Sentencia desestima totalmente la demanda reconvencional, puesto que el actor no está obligado a pagar cantidad alguna hasta tanto la recurrente no cumpla su obligación (art. 1124 del Código Civil ).

Evidentemente, y por aplicación del principio objetivo del vencimiento consagrado en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la demanda reconvencional deben correr a cargo de la hoy recurrente, tal y como de forma correcta se determina en la sentencia de instancia.

SEXTO.- La desestimación integra del recurso y por tanto la confirmación de la Sentencia de instancia supone la expresa condena al pago de las costas de esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Timoteo Castiel en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010 dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 1523/09 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Córdoba , y en consecuencia confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente .

Se declara la perdida del deposito realizado en su día para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.