Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 32/2011 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 32/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 427/2009

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 32/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de abril de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 32/2011, en el que ha sido parte apelante INGENIERIA Y DISEÑO DEL APLICADO S.L , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA , y dirigida por el Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES; y como parte apelada D. Luis Antonio y Dª. Lina , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y dirigida por el Letrado D.CAMIL MOLINA UCLES .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà , en los autos nº 427/2009, seguidos a instancias de INGENIERIA Y DISEÑO DEL APLICADO S.L, representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes y bajo la dirección del Letrado D. Alberto Valero Canales, contra D. Luis Antonio y Dª. Lina , representados por la Procuradora Dª. Cristina Peya Esteve, bajo la dirección de la Letrada D.ª Montserrat Perera Benito, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Ingenieria y Diseño del aplicado S.L., representada por el Procurador D. Miquel Jornet i Bes, y ABSUELVO a D. Luis Antonio y Dña. Lina al de las pretensiones de condena ejercitadas contra los mismos, con expresa imposición de costas a la demandante ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 18/10/2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad INGENIERA Y DISEÑO DEL APLICADO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà, de fecha 18 de octubre del 2010 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra Luis Antonio Y Lina y en la que se interesaba la condena a los demandados al pago de la cantidad de 120.000 euros en concepto de devolución del duplo de la suma en su día entregada en concepto de arras, por la compra de las viviendas P 1-8 y P2-15 o, subsidiariamente, se declaren resuelto los contratos privados de compraventa respecto de dichas dos viviendas con la indemnización de daños y perjuicios, por el mismo importe.

TERCERO.- Como hemos visto, la recurrente pretendía, en primer lugar, la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta, con fundamento en la cláusula séptima de sendos contratos privados de compraventa. En dicha cláusula se estipulaba con la denominación de "incumplimiento" que para el supuesto de que la parte compradora no hiciera total el pago de la cantidad señalada en el apartado B) esta pierde la cantidad o cantidades pagadas hasta aquel momento a la parte vendedora, de conformidad con lo pactado entre las partes y con exclusión del artículo 1454 del Código civil . Finalmente, para el caso en que el presente contrato se rescinda por voluntad de la parte vendedora, ésta se obliga a devolver por duplicada la cantidad o cantidades que tuviera recibida hasta aquel momento.

La redacción de la cláusula resulta desafortunada, pues según el apartado primero , parecería que estamos ante unas arras penales, esto es, se fija la indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento del comprador por impago del precio, y así se desprende con claridad al excluir expresamente la aplicación del artículo 1454 del Código civil . Mientras que, en lo que respecta al vendedor, no se dice que éste devolverá la cantidad recibida y duplicada para el caso de incumplimiento, sino cuando se rescinda (lo correcto sería cuando se resuelva) por su voluntad, cláusula típica de las arras penitenciales y no de las penales. No dejando de ser extraño que para una parte se estipulen como arras penales y para otro como arras penitenciales.

En todo caso, dado que se trata de una acción ejercitada por la compradora frente a la vendedora, en atención a lo que se estipula en el pacto deberá examinarse si esta parte desistió o resolvió el contrato o realizó algún acto de incumplimiento contractual.

Ciertamente fue la parte vendedora la que no acudió al otorgamiento de la escritura pública, pero ello no necesariamente implica la voluntad de resolver el contrato, sino que es necesario que dicha aptitud implique claramente tal voluntad. No deja de ser extraño que fuera la parte vendedora la que requiriera a la compradora para que acudiera al Notario al otorgamiento de la escritura, siendo la vendedora la que incompareciera. Y alega ésta que ello fue debido al acuerdo verbal de no comparecer dado que no tenía las cédulas de habitabilidad disponibles. Si bien es cierto que no consta tal acuerdo verbal, si queda demostrado que las cédulas de habitabilidad le fueron concedidas el día 11 de julio del 2008, esto es, once días después de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura, por lo tanto, es obvio que no podía otorgarse la escritura en la fecha señalada. Además, el día 15 de julio del 2008 consta realizado un requerimiento para el nuevo señalamiento para el otorgamiento de la escritura. Cierto es que no consta que se entregara el mismo a la parte compradora, pero ello resulta irrelevante a los efectos de examinar si hubo voluntad por parte de la compradora de resolver el contrato por no haber comparecido al otorgamiento de la escritura, pues tal documento, en el que consta el sello de Correos, demostraría que no hubo tal voluntad. Por lo tanto, no puede pretenderse la devolución por duplicado de las cantidades entregadas por la resolución voluntaria de la vendedora, pues no consta que existiera la misma.

Dicho lo anterior, el recurso se centra, sobre todo, en la existencia de incumplimiento por la falta de entrega de la cosa vendida

La jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código civil por incumplimiento contractual viene diciendo que debe interpretarse restrictivamente, dada la prevalencia de la conservación del contrato sobre su resolución; debe ser grave; debe ser injustificado; y debe producir la frustración de la finalidad buscada por el contrato al momento de su celebración.

Así, la sentencia de 23 de mayo de 2000 estableció que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 1999 , 16 de abril de 1991 , 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar" ( En el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 2.004 ).

Y la de 26 de noviembre del 2.001 dice que "Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen "questio iuris" verificable en casación."

Y la de 9 de diciembre de 2.004 señala que "La rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede rebelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( Sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 ). Como recoge la sentencia de 22 de mayo de 2.003 ".

Citada tal jurisprudencia, se imputa a la sentencia error en la valoración de la prueba, al considerar que la controversia no debe centrarse en si existió incumplimiento del contrato por no asistir la vendedora al otorgamiento de la escritura pública el día señalado a tal efecto, sino en si existió incumplimiento de la obligación de la entrega. En realidad tal argumento resulta ilógico, pues la escritura pública equivale a la entrega y era dicho momento en el que con el otorgamiento de la escritura se produciría la entrega instrumental de la cosa. En el contrato, ningún plazo esencial se estableció. Simplemente se estipuló que la escritura y la entrega de la cosa vendida se efectuaría en el plazo de treinta días después de la emisión del certificado final de obra, pero no se desprende que dicho plazo fuese de tal trascendencia que de no otorgarse la escritura y entregarse la posesión, el contrato se resolvería automáticamente. Por lo tanto, no se aprecia que de no producirse tal otorgamiento, el contrato quedaría automáticamente resuelto, por lo que de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial el no otorgamiento de la escritura en el plazo de los treinta días después de finalizada la obra, no debe considerarse como incumplimiento esencial. Y sobre todo cuando se desprende que solo once días después ya se tiene la cédula de habitabilidad. Cierto es que se ignora si ello fue debido a negligencia de la vendedora o al retraso en la Administración en su expedición, pero aunque fuera por negligencia de la vendedora, no se estima que el retraso sea grave y frustre las expectativa del contrato, pues no se aprecia porque razón no podía otorgarse la escritura y entregarse la cosa un mes o dos meses después, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que pudieran recamarse. En absoluto puede compartirse que fuera una obligación esencial el momento de la escritura y la entrega, pues éste momento no se fija en atención a la fecha del contrato de compraventa, sino a la fecha de finalización de la obra, momento que puede ser aleatorio y depender del constructor. Y en absoluto se trata de aceptar que dicho momento fuera aquel que a las partes le fuera bien, sino de examinar la razón por la que no se otorgó la escritura en el momento inicialmente fijado y si ello fue debido a una voluntad de incumplir, y ya hemos dicho que no existe tal voluntad cuando resulta que las cédulas de habitabilidad aun no había sido expedidas y se ignora que tal falta de expedición sea debido a una falta de diligencia grave por parta de la vendedora. Por lo tanto, estamos ante un simple retraso del cual, debe insistirse, no se aprecia que se haya frustrado la finalidad del contrato.

Se argumenta que no queda demostrado que la incomparecencia de la vendedora fuera debido a que no tenía las cédulas de habitabilidad y que les llamara para que no acudieran al Notario. Y si bien es cierto que no existe prueba plena de ello, hay que decir que la inexistencia de cédulas es un hecho demostrado, por lo que es claro que la escritura no podía otorgarse, por lo que, entonces, no se acaba de explicar que razón podía tener la vendedora para no otorgar la escritura y entregar la posesión, pues si tales cédulas se entregaron poco después, hay que deducir que la obra estaba acabada. Cierto es, que no consta que tuviera la licencia de primera ocupación y el resto de documentos, pero tampoco consta lo contrario. Y no debe obviarse que es la parte compradora la que insta la resolución del contrato por incumplimiento, el cual debe ser debidamente probado, insistiéndose que el retraso en el otorgamiento de la escritura a la vista de la cláusula pactada no puede considerarse como un incumplimiento grave y que frustre la finalidad del contrato, y ello aunque en ese momento no se tuvieran los documentos necesarios para consumar la venta. Y para concluir, decir que aunque los documentos administrativos necesarios para el otorgamiento deben estar en posesión de la vendedora, su emisión dejan rastro en los organismos administrativos competentes y en el colegio de arquitectos, por lo que bien pudo la parte demandante demostrar que no se habían emitido y que su falta de emisión era debido a la negligencia de la parte vendedora.

CUARTO.- Por todo lo dicho y por los acertados razonamientos del Juzgador de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de la cuantía, inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante INGENIERIA Y DISEÑO DEL APLICADO S.L, contra la resolución de fecha 18/10/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 427/2009 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.