Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 457/2009 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00032/2011

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100077 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 457 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 195 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

Ponente: D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

E

De: Jose Augusto , Juan Pedro , Ceferino PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA, S.L., FERGALUX, S.L

Procurador: MARIA TERESA SAIZ FERRER, MARIA TERESA SAIZ FERRER , MARIA TERESA SAIZ FERRER , MARIA TERESA SAIZ FERRER , MARIA TERESA SAIZ FERRER

Contra: ASOCIACION ESPAÑOLA DE ESCLEROSIS MULTIPLE (AEDEM-COCEMFE)

Procurador: IGNACIO ARGOS LINARES

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 195/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como apelantes D. Juan Pedro , D. Ceferino , D. Jose Augusto , Puertas, Ventanas y Cerramientos Ferpa S.L., Fergalux S.L., S.G. Construcciones y Proyectos S.L. y de otra, como apelado Asociación Española de Esclerosis Múltiple.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba, en fecha 18 de febrero de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto en nombre y representación de la entidad mercantil D. Juan Pedro , D. Ceferino , D. Jose Augusto , "PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA, S.L." y "FERGALUX, S.L.", y, en su virtud, condeno a "SOLUCIONES GLOBALES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L." a pagar a los demandantes las cantidades siguientes: a D. Juan Pedro , la cantidad de 36.471,10 euros; a D. Ceferino , la cantidad de 26.860,00 euros; a D. Jose Augusto , la cantidad de 25.783,32 euros; a " PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA, S.L." la cantidad de 70.552,17 euros; y a "FERGALUX, S.L." la cantidad de 115.253,21 euros. Todo ello, más los intereses legales. " SOLUCIONES GLOBALES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L." deberá abonar las costas ocasionadas en la tramitación de esta acción. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto en nombre y representación de la entidad mercantil D. Juan Pedro , D. Ceferino , D. Jose Augusto , "PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA, S.L." y "FERGALUX, S.L." y, en su virtud, absuelvo a la "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ESCLEROSIS MÚLTIPLE" de los pedimentos deducidos contra ella. D. Juan Pedro , D. Ceferino , D. Jose Augusto , "PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA, S.L." y "FERGALUX. S.L." deberán abonar las costas ocasionadas en la tramitación de este procedimiento en relación con esta entidad demandada."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 27 de octubre de 2011, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Interpone la demandante recurso de apelación contra la sentencia que desestima la acción ex 1597 CC frente a la dueña de la obra. Como fundamento del recurso, aduce la subcontratista, en resumen, que se ha acreditado que no hay partidas sin ejecutar ni tampoco partidas mal ejecutadas, y que los trabajos son fiel reflejo de lo que se contempla en las facturas y en los presupuestos obrantes en autos. Que se remitieron al dueño de la obra burofaxes con el fin de apercibirle que las facturas de los subcontratistas no estaban satisfechas, que los trabajos realizados por CASACIMA fueron después de los burofaxes, y nada tienen que ver con los trabajos que reclaman los subcontratistas. En síntesis, que ha resultado probada la existencia del crédito del comitente para con el contratista.

SEGUNDO .- La jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria -por todas, STS 26 septiembre 2008 - señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista, al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia. Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación. Como requisito de la acción, se requiere que exista un crédito del contratista contra el dueño de la obra, de manera que es la cantidad que éste o el subcontratista deba al contratista, o primer subcontratista en este caso, lo que forma el contenido de la acción ( STS de 2 julio 1997 ).

TERCERO .- Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, convenimos en que no se cumple el requisito de la existencia del crédito del contratista contra el dueño de la obra para el ejercicio de la acción. Efectivamente, no solo ha resultado probado que la contratista principal abandonó la obra en el mes de septiembre de 2006 sin ejecutar varias partidas y dejando otras abandonadas, como refleja la sentencia apelada, y que el dueño de la obra había abonado 29 certificaciones emitidas por la empresa contratista, véase certificación obrante al folio 116 de CAJA MADRID.

Sino que, también, la prueba traída a esta alzada por la parte demandada acredita de forma inequívoca que el propio dueño de la obra tenía un crédito contra el propio contratista toda vez que la sentencia -firme- dictada por el Juzgado de Primera Instancia 61 de Madrid corrobora que la contratista abandonó la obra en septiembre de 2006 sin terminar y con partidas mal ejecutadas por vicios ocultos y deficiente ejecución; que la empresa que terminó las obras -CASACIMA- efectuó trabajos que entre el 60 y el 65% se correspondían con las obras de reparación tras la actividad llevada a cabo por la contratista; y que el precio de las 29 certificaciones abonadas era un precio cerrado que se corresponde con el total de la obra ejecutada; amén de haber prosperado la reconvención de la dueña de la obra en dicho procedimiento contra el contratista por importe de 128.883,29 euros. Es decir, que no existe crédito alguno del contratista SOLUCIONES GLOBALES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL frente a ASOCIACION ESPAÑOLA DE ESCLEROSIS MULTIPLE, sino al revés. Ninguna trascendencia tiene la alegación del apelante respecto de los burofaxes remitidos, desde el momento en que la ASOCIACION ESPAÑOLA DE ESCLEROSIS MULTIPLE podía oponer a SOLUCIONES GLOBALES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL el incumplimiento de la obligación.

Faltando, por lo expuesto, el requisito de existencia un crédito del contratista contra el dueño de la obra, debe perecer la acción entablada ex artículo 1597 .

CUARTO .- Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe perecer y ser confirmada la sentencia apelada, sin que hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta de que la presente resolución se basa también en un hecho nuevo como ha sido la prueba practicada en esta segunda instancia, artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Pedro , don Ceferino , don Jose Augusto y PUERTAS, VENTANAS Y CERRAMIENTOS FERPA SL Y FERGALUX SL, representados por la Procuradora Sra. Saiz Ferrer, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Collado Villalba en el Procedimiento Ordinario 195/2007 , confirmamos la expresada resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.