Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 441/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 441/2010

Autos no 139/2009

Jdo. 1a Inst. no 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Felicisima y por la demandante don Blas , contra la sentencia dictada en los autos no 139/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arona, promovidos por don Blas , representado por el Procurador don Francisco González Pérez y asistido por el Letrado dona Ana Casanova Ruiz contra dona Felicisima , representada por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y asistida por el Letrado don Francisco Cabrera Domínguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Cristina González Padrón, dictó sentencia el quince de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco González Rodríguez, en nombre y representación de Don Blas , contra Dona Felicisima , representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Ángel Álvarez Hernández, debo declarar y declaro que ha lugar modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha diecisiete de diciembre de dos mil tres por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Arona en el único sentido de que se acuerda suprimir la pensión de alimentos y gastos extraordinarios que Don Blas debía abonar a favor de su hijo Leovigildo , subsistiendo la pensión alimenticia a favor de la hija menor común, Adoracion , en la cantidad de 128 euros mensuales que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada y por la de la demandante, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda deducida y acordó modificar las medidas que venían rigiendo y fijadas en la previa sentencia de divorcio, se alzan ambos litigantes, mostrando su disconformidad con lo acordado en materia de alimentos.

El progenitor obligado a satisfacerlos entiende que no puede hacer frente a la cantidad establecida en la sentencia de instancia a favor de la hija respecto de la que se mantiene tal obligación, al haberse extinguido la que venía senalada a favor de su hijo. La actora, por su parte, entiende la improcedencia de dicha supresión, alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario al omitirse el llamamiento al pleito del hijo mayor concernido y considerando exigua la senalada a favor de la hija.

SEGUNDO.- En relación a esta última cuestión cabe recordar que esta Audiencia Provincial ha venido a declarar reiteradamente en lo atinente a la legitimación del hijo mayor de edad que la cuestión quedó resuelta por las SSTS 24 abril y 20 diciembre 2000 al acoger la tesis denominada sustitutoria o del desplazamiento de la legitimación en la aplicación del art. 93-2 C.Civil , por la que se permite a cualquiera de los cónyuges deducir en el proceso derechos ajenos correspondientes a los hijos mayores de edad, accionando, no en nombre del titular de los derechos discutidos, sino iure propio, todo lo cual permite entender que mientras se den las circunstancias de la referida norma, el progenitor conviviente con los hijos tiene un derecho propio a ejercitar la acción derivada de la norma, sin que consecuentemente pueda dirigirse acción alguna en este ámbito frente al hijo mayor de edad al carecer éste de legitimación pasiva ad causam, tesis que además de excluir los problemas tanto de legitimación activa y pasiva, evita que surja la figura del litisconsorcio pasivo necesario, y que así se deriva por otra parte de lo dispuesto en el art. 775-1 cuando reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de una medida como la que nos ocupa únicamente al Ministerio Fiscal, para el caso en que hubiera hijos menores, y en todo caso a los cónyuges.

En efecto, es de sobra conocido por todos que es doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que, en base a las referidas sentencias del Tribunal Supremo, al tratarse de procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, los cónyuges, únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales, así como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven, frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar ni la falta de litisconsorcio pasivo necesario ni de legitimación activa ni pasiva en orden a la intervención de un hijo mayor de edad que conviva con alguno de sus padres, no existiendo, pues, óbice procesal para entrar a conocer de la pretensión de supresión de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad deducida en la demanda de divorcio y para declarar extinguida aquella, de entenderse concurren las condiciones precisas para su cesación y ello, claro está, sin perjuicio de que dichos hijos puedan, si lo desean, entablar por sí mismos proceso en reclamación de alimentos definitivos, como derecho propio por su plena capacidad jurídica y de obrar, dentro del pertinente proceso y contra sus padres como determina el art. 145 del Cc .

TERCERO.- Ambos recurrentes disienten de la cantidad senalada en concepto de alimentos a favor de la hija común. El padre la entiende excesiva y la progenitora, por contra, exigua. Y, así, la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores (art. 93.1 CC ), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes (arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 y 16 de febrero de 2009 ).

Consiguientemente a todo ello, atendiendo a tal especificidad de la materia de alimentos a hijos menores, y que, como se ha dicho, "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", ello supone que, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir una mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por lo que tal incumplimiento, en el ámbito del derecho civil, pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que especifica el artículo 146 CC , al establecer el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y en tal sentido, ha de ser satisfecho.

Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, que excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir esas mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa. Y, así, del examen de lo actuado, no debe reducirse la cantidad, ya de sí exigua, senalada en la primera instancia, por cuanto, como se ha dicho, un progenitor respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro o enfermedad -todas situaciones coyunturales-, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia. Por todo ello, teniendo en cuentas los ingresos y cargas de ambos progenitores y el referido "mínimo vital", y considerando que las cargas voluntariamente asumidas no pueden perjudicar al beneficiario de los alimentos, que en esta materia no cabe resolver la cuestión mediante la división entre dos de la cantidad que antes venía establecida, esta Sala entiende adecuada la suma de ciento ochenta euros mensuales, que el progenitor ha de satisfacer en beneficio de su hija.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado (art. 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Blas y se estima parcialmente el deducido por la de Dona Felicisima contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Arona, en proceso de modificación de medidas, número 139/2009 , por lo que debemos revocar parcialmente la misma, en el único sentido de establecer la suma de ciento ochenta euros mensuales que el progenitor ha de satisfacer a la madre en beneficio de su hija, y confirmamos íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.