Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 915/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000915/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 32

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

D/Dª. MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000242/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE REQUENA ., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. INMACULADA GABALDON GABALDON y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DOLORES MOTA ZALDIVAR , como demandado-apelante CONSTRUCCIONES FERNANDO RIBES SL dirigido por el Letrado D. Francisco Huerta Gorbe y representado por el procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT

, y de otra como demandantes - apelado/s Alfredo , Esmeralda , Inmaculada , Calixto , Milagros , Edemiro y Sabina .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, con fecha 16 de junio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Emiliano Navarro Tomás, en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Requena, D. Alfredo , Dª. Esmeralda , Dª. Inmaculada , D. Calixto , Dª. Milagros , D. Edemiro y Dª. Sabina , contra la entidad mercantil Construcciones Fernando Ribes S.L., CONDENANDO la entidad mercantil Construcciones Fernando Ribes S.L. a que subsane los siguientes defectos constructivos:

-en la vivienda puerta NUM001 , propiedad de D. Alfredo y Dª. Esmeralda , la fisura vertical en mismo plano de encuentro de pilar y cerramiento de tabiquería, en dormitorio principal ; el alicatado del baño principal y del baño segundo, el agrietamiento en el extremo exterior del techo, en sentido longitudinal así como un agrietamiento en el paramento vertical que se extiende a toda su altura; la fractura de alguna de las piezas de mármol en la zona lindante con el ventanal existente en la facha y en un ámbito de tres metros cuadrados así como desprendimientos del material en lajas abriéndose la junta entre las piezas

- en la vivienda puerta NUM002 , propiedad de Dª. Inmaculada , el agrietamiento en el techo del estar comedor y en los dos dormitorios adyacentes y las filtraciones en el salón.

-en la vivienda NUM014 puerta NUM003 , propiedad de D. Calixto y Dª. Milagros , las deficiencias graves en el pavimento de la terraza exterior de ático; las filtraciones a la vivienda de la planta inferior; las grietas en el peto de la terraza, recayentes a fachada exterior del edificio, y en parámetros de fachada de la propia vivienda; los rodapiés de pavimento de terraza exterior prematuramente sueltos; las grietas en la cornisa del tejado, graves, con desprendimiento del enlucido del revestimiento de esquina en la fachada exterior del edificio, el material de junta entre pavimento de terraza meteorizado, con pérdidas notables y prematuras de material

-en la vivienda NUM014 puerta NUM004 , propiedad de D. Edemiro y Dª. Sabina , las deficiencias en el alicatado de la cocina y de los baños y las deficiencias graves en el pavimento de la terraza exterior de ático con desprendimiento por lajas o rodales con pérdida del barniz de revestimiento de acabado y material de junta entre pavimento de terraza meteorizado, con pérdidas notables y prematuras de material

-en los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, DIRECCION000 , número NUM000 , de Requena, los agrietamientos generales de las fachadas generales del edificio, fundamentalmente en los paños de facha recayentes a terrazas de las viviendas en los machones de ladrillo caravista, fracturados que producen las fracturas en todas las viviendas de planta NUM001 , NUM005 y tercer recayentes a la DIRECCION000 , así como al chaflán y en las terrazas balcón de planta NUM001 y NUM005 , recayentes a la plaza y que se encuentran ubicadas en el machón de la ventana y en el parámetro vertical debido a deformaciones estructurales, los defectos en el correcto sellado y solape de la lámina impermeabilizante de las terrazas que generan filtraciones en el salón de la vivienda de planta inferior, también puerta NUM002 , en la zona que coincide en planta superior con el punto de desagüe de la terraza dando lugar a manchas de humedad de un metro cuadrado y de los daños en rellano de la escalera, en la planta NUM006 , consistente en grieta vertical en el encuentro entre parámetro de ladrillo y pilar.Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y demandada antes mencionadas se interpusieron sendos recursos de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la demandada Construcciones Fernando Ribes S.L. Se formula por la parte demandada frente a la decisión de la juzgadora de instancia de condenarle a reparar determinados desperfectos existentes en la obra construida por la misma consistente en un edificio ubicado en: Norte, AVENIDA000 nº NUM007 , NUM008 y NUM009 , Sur, DIRECCION000 nº NUM005 , NUM010 y NUM000 , Este Calle Montalvanas y Oeste, Calle Fuente la Mina de Requena que relaciona en su Fallo. Alega en esencia como motivos de su recurso los ya alegados en la contestación a la demanda relativos a: a) excepciones de falta de legitimación pasiva por reunir el carácter ni la condición por la que se le demanda, litisconsorcio pasivo necesario, prescripción de la acción ejercitada; b) indebida admisión del informe pericial de la parte actora y; c) inexistencia de ruina. La parte actora se opone a este recurso defendiendo los argumentos que la sentencia ya expuso al respecto.

SEGUNDO.- Respecto a las excepciones de falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario y cuestión relativa a la naturaleza de la acción deducida. Coincidimos con la decisión de la juzgadora de instancia de rechazar ambas excepciones y calificar la acción deducida como la prevista en el art. 1.591 del CC y damos por reproducidas sus argumentaciones, ya que dan cumplida respuesta a los argumentos que ahora esgrime la apelante y que ya lo fueron en la instancia.

Respecto al litisconsorcio pasivo necesario, diremos que es reiterada la doctrina del TS que establece que para que tal excepción sea aplicable es preciso que la sentencia que se dicte afecte de forma directa a terceros ajenos al proceso, sin que baste la producción de efectos reflejos o indirectos que precisen de otro proceso para materializarse, como serían acciones de repetición, doctrina la expuesta que aparece recogida, entre otras resoluciones, en la STS de 10 de octubre de 2000 , la cual indica que " Persiguiendo en definitiva, dicho instituto procesal, evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asiento " y la STS de 17 de marzo de 1993 al decir: " No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario. Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso vemos que es claro que las excepciones alegadas no pueden prosperar, ya que en los procesos por ruina derivados del art. 1591 del CC , la responsabilidad exigida lo es con carácter de solidaridad, pudiendo el actor dirigir su demanda contra cualquiera de las personas que considere responsables pero sin que la sentencia pueda contener pronunciamientos de condena ni declaraciones de responsabilidad de quien no ha sido oído en el pleito. No se trata por tanto de averiguar quién son los causantes del daño, sino solo si lo son o no los que han sido demandados"

Y este sentido resulta que:

- la parte actora está integrada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 reclamando vicios en elementos comunes y además por los adquirentes de cuatro viviendas diferentes que reclaman vicios específicos de las mismas;

- dicho edificio fue construido por la demandada Construcciones Fernando Ribes S.L.;

- la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal se llevó a cabo en escritura pública de 30-6-2000 por la mercantil Coprosiber S.L., quien como propietaria de la edificación otorgó los contratos de compraventa a los demandantes en los meses de julio y agosto de ese mismo año 2000;

- la mercantil demandada Construcciones Ribes S.L. se constituyó en fecha 1982 por Justino y su esposa Jacinta y dos de los tres hijos del matrimonio Segismundo y Jose Ignacio , estando integrada tan solo por los mismos, hasta que en fecha del mes de julio de 1991 también se integró como socio el tercer hijo Juan Francisco , siendo su domicilio social en la fecha de la construcción del edificio que nos ocupa el de la CALLE000 nº NUM011 NUM012 , aunque posteriormente a partir de julio de 2008 se trasladó a la AVENIDA001 nº NUM003 NUM012 ;

-la otra mercantil Coprosiber S.L. se constituyó en fecha en 1995 por el padre y sus tres hijos, con domicilio social en la CALLE000 nº NUM011 NUM012 , procediéndose a su disolución en fecha 5-3-2003.

En base las circunstancias anteriores resulta claro, que la demandada Construcciones Ribes S.L. al ser la que construyó el edificio resulta perfectamente legitimada pasivamente para soportar la reclamación de los vicios o defectos existentes en el edificio que tienen su causa en defectos de construcción o ejecución, sin que a ello afecte la cita por los actores de los correspondientes preceptos que sustentan la responsabilidad contractual al ser adquirentes de las respectivas viviendas.

Y por el mismo motivo no concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que existiendo solidaridad entre los diversos intervinientes en el proceso, en este caso constructora y promotora, los demandantes podían elegir a quien demandar y ello con independencia de las relaciones internas que puedan derivar entre ambas mercantiles en el papel que se adjudicaron como constructora y promotora respectivamente, circunstancia esta llamativa al aparecer integradas prácticamente por los mismos socios, tener el mismo objeto social ambas mercantiles -la promoción y construcción- y además el mismo domicilio social.

Por ello se reitera la desestimación de la excepciones dando razón a la juzgadora de instancia cuando considera inaplicable la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE núm. 266, de 6-11-1999 , en base a lo establecido en su DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA : "Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor ." y en su DISPOSICIÓN FINAL CUARTA : "Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo sus disposiciones adicional quinta, transitoria segunda, derogatoria primera por lo que se refiere a la legislación en materia de expropiación forzosa, derogatoria segunda y final tercera que entrarán en vigor el día siguiente al de dicha publicación." Y ello porque se trata de un edificio construido antes de la entrada en vigor de la citada Ley, pues sin duda si en fecha 30-6-2000 se otorgó la escritura pública de declaración de obra nueva la licencia de edificación se debió solicitar mucho antes de la entrada en vigor de la ley. Por ello los argumentos basados en la citada ley no son acogibles.

TERCERO.- Respecto a la excepción de prescripción de la acción. Vemos que esta excepción se basa en la alegación de que debe aplicarse lo establecido al respecto en la Ley de Ordenación de la edificación y en concreto en sus arts. y 18 , y ello en base a considerar que conforme al art. 1939 del CC , la nueva ley afectaba a la prescripción comenzada antes de su entrada en vigor, y a la prescripción que comience durante su vigencia aunque se refiera a pretensiones reconocidas por la ley anterior.

Pero este argumento no podemos compartirlo, en base a la claridad de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA de la referida ley , pues reiteramos es bien clara cuando establece que " será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor" y en el caso presente, como se ha dicho anteriormente, la licencia se solicitó mucho antes de su entrada en vigor, por lo que la acción tendente a la reparación de los vicios o defectos existentes en las viviendas de los demandados y en los elementos comunes con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , está sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años .

En este sentido citar las STS 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 al decir " que en el promotor- vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor- vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual, no estorbando las que de este origen pudieran coexistir, de modo que el propietario comprador dispondría contra el promotor- vendedor de cuatro acciones distintas: la acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , en el supuesto de ruina, sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y posterior plazo de prescripción de quince años ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil ; la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción que la anterior; y la acción de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , sometida al plazo de ejercicio de seis meses del artículo 1490 del Código Civil."

En el presente caso, la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal tiene lugar en fecha 30-6-2000 y las viviendas de los demandantes se adquieren en fechas de julio y agosto del año 2000, por lo que resulta claro que a la fecha de presentación de la demanda el 5-3-2009, no había trascurrido ni el plazo de responsabilidad de 10 años, ni el plazo de prescripción de 15 años. Por ello acogiendo los argumentos de la sentencia de instancia a los que se añaden las anteriores consideraciones esta excepción también debe ser desestimada.

CUARTO.- Indebida admisión del informe pericial de la parte actora . Se basa esta pretensión en lo que entiende supone una vulneración de los arts. 336 y 337 de la Lec , al haber procedido la parte actora a presentar su informe pericial el mismo día del segundo señalamiento a la comparecencia de la Audiencia Previa y ser entregado al procurador en la puerta de entrada de la sala, diez minutos antes del juicio, infringiéndose además el principio de buena fe procesal.

En el presente caso cuando la parte actora presentó su demanda anunciaba en el OTROSÍ que que conformidad con el art. 337 aportaría en el plazo más breve posible dictamen emitido por el perito Julio . Se señaló el día 3-11-2009 para la celebración de la Audiencia Previa, pero se dejó sin efecto a instancias del letrado de la parte demandada, señalándose posteriormente para la fecha de 24-2-2010 . Este día se presentó en el Juzgado el referido informe, que efectivamente lleva consignada como fecha de elaboración el día 8-10-2009 , y se dio traslado a la parte demandada antes del comienzo del acto.

En esta tesitura no puede decirse que la decisión de admitir el informe pericial el mismo día de la celebración de la AP -el 24-2-2010- pero antes de su celebración, pueda calificarse de infracción procesal, ya que si bien el art. 336.1 de la Lec . decía y dice que deben aportarse con la demanda "Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley .", el art. 337.1 en su redacción vigente en la fecha en que se celebró la AP establecía la posibilidad de presentación el mismo día pero antes de iniciarse, sin establecer periodo temporal concreto al decir "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verba". Solo con posterioridad la Ley 13/2009 de 13 de noviembre que entró en vigor el 4-5-2010 ha modificado el referido art. 337.1 exigiéndose en la actualidad un plazo de al menos 5 días para dicha aportación al decirse "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal."

Ello implica que si bien ciertamente hubiese tenido que indagarse con cierta amplitud y exigencia sobre la imposibilidad de presentación del informe junto a la demanda para una correcta decisión, y que además al resultar ya elaborado el informe en fecha muy anterior a la celebración de la Audiencia Previa el día 24-2-2010 hubiera debido la actora, por la buena fe procesal, presentar el Informe cuanto antes, la presentación el mismo día, no puede entenderse que ha producido una infracción procesal que causando indefensión pueda provocar su exclusión, máxime en casos como en el presente en que la parte demandada pudo a su vez aportar otro informe a su instancia como prueba o solicitarlo en la misma Audiencia si consideraba que se daba el supuesto previsto para ello conforme a los arts. 339 y 340 de la Lec . Es decir la no existencia de indefensión para la parte demandada es criterio determinante de lo que se decidió y decide, por lo que no ha lugar a la exclusión del medio de prueba, siendo responsabilidad de la demandada apelante el que tan solo existiese dicha prueba pericial.

QUINTO. - Naturaleza de los vicios o defectos. En este punto alega la parte demandada apelante que la naturaleza de los vicios o defectos existente es de tan escasa entidad que no pueden entenderse comprendidos dentro del concepto de ruina del art. 1.591 del CC sino que tan solo son desperfectos e imperfecciones ligeras. Tampoco puede ser estimada su pretensión, ya que la determinación del concepto de lo que pueda entenderse por "ruina", a efectos de la aplicación del artículo 1591 del Código Civil , responde a una continuada y uniforme doctrina elaborada por el TS, que considera que los defectos comprendidos en el citado precepto se refieren no sólo a los defectos que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato , extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción, amplitud la expresada que está en línea con la manifestada en la STS de 29 enero 1991 (RJ 1991345) que entiende por ""ruina" no sólo aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando "ruina funcional", es decir, el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia".

Conforme a esta doctrina en nuestro caso, en que los vicios o defectos han consistido tanto en deficiencias de terminación y acabado por incorrectos modos de ejecutar como a deformaciones estructurales que se acusan en los paños de ladrillo caravista de las fachadas, debido a errónea dosificación del cemento, y en filtraciones en las terrazas por problemas de estanqueidad, no puede dudarse que si bien no suponen una estricta ruina del edificio si exceden de imperfecciones corrientes que dificultan el adecuado uso y disfrute del edificio y de las viviendas.

Por todo lo anterior el recurso de la demandada apelante debe ser desestimado.

SEXTO. - Impugnación de la parte demandante . Se basa en la pretensión de que se incluyan como vicios y defectos a reparar por la demandada las que son excluidos por la juzgadora de instancia (al entender que no existe prueba suficiente de que deba responderse de ellas) y también en el inadecuado pronunciamiento de no hacer expresa imposición de costas.

Respecto a la primera cuestión, resulta ciertamente una situación peculiar, ya que siguiendo el apartado 2º.- del Informe pericial referido a " daños o deficiencias " subapartado 2.1.- " daños en viviendas " y subapartado 2.2.- " daños en elementos comunes " y poniéndolos en relación con el fallo de la sentencia se puede concluir que si bien se recogen todas las deficiencias de la puerta nº NUM002 y de los elementos comunes, no han sido recogidos los siguientes defectos de las viviendas:

-Vivienda Puerta NUM001 : los defectos referidos a alguna deficiencia en la tramada de la instalación de fontanería, que genera filtraciones cuya causa es la mala colocación o remate de las juntas o uniones de las conducciones; deficiencias en la carpintería, concretamente en las puertas interiores de paso, siendo las puertas de calidad básica, con unos herrajes y pomos que no acaban de ajustar correctamente, no anclando bien ni estando del todo sujetos; defecto en la calefacción que no funciona correctamente debido a problemas de falta de presión de la caldera, cuya causa es la mala sujeción y solución de las uniones entre los tramos del tubo que componen la instalación, de modo que se producen pérdidas de presión y fugas. Se rechazan por la juzgadora al no haber quedado acreditado que de la instalación de fontanería y carpintería se encargase la demandada.

-Vivienda puerta NUM003 : los defectos consistentes en vierteaguas de ventanas rotos, fracturados o con grietas, siendo su causa golpes durante la ejecución de la obra o montaje de carpinterías y aislamientos; puerta de la cocina de salida a la galería montada del revés siendo su causa un fallo de fabricación, debiendo haberse cambiado antes de montarla. La juzgadora de instancia considera que no queda acreditado que las grietas se produjeran durante la construcción, ni tampoco que las tejas sueltas fuesen un defecto considerando que se habían soltado y levantado por efectos meteorológicos.

-Vivienda puerta NUM004 : los defectos consistentes en piezas de vierteaguas de ventana y puerta balconera partidos, siendo su causa el ser elementos fracturados y no sustituidos y un fallo de puesta en obra. Se rechazan por la juzgadora al considerar, al igual que los anteriores de la puerta NUM003 , que no ha quedado acreditado que se produjeran durante la ejecución de la obra.

En este contexto, debe mantenerse la decisión de la juzgadora de no incluir tales desperfectos, ya que siendo la demandada únicamente la constructora, y no la promotora y negando su responsabilidad en la instalación de carpintería y fontanería , sin que la parte actora haya acreditado lo contrario, y sin que haya sido demandada la entidad promotora (la que en todo caso sí hubiese tenido que responder de los defectos en estas instalaciones por su responsabilidad solidaria y contractual) nada hubiese impedido a la parte actora procurar la aportación a autos del contrato de ejecución de obra, para despejar la duda que se plantea y que a ella hubiese incumbido despejar conforme al art. 217 de la Lec , partiendo de su propio reconocimiento de que la demandada era constructora y no promotora, pues quedaba abierta la posibilidad de que la promotora hubiese contratado las partidas de carpintería y fontanería a terceros extraños al proceso.

Y en relación con los defectos en las piezas de vierteaguas y tejas consideramos que se carece efectivamente, tal como ha estimado la juzgadora de instancia de la necesaria y eficaz prueba de que los mismos no se debiesen a roturas posteriores por su uso o por efectos extremos meteorológicos, ya que el perito no ha podido aseverar sin incertidumbre estos extremos, y no puede olvidarse que el edificio tenía ya una antigüedad de 9 años al presentarse la demanda.

Por ello este motivo del recurso de la parte actora impugnante debe ser rechazado.

Respecto al tema de las costas, también debe rechazarse la pretensión de la actora impugnante.

A tenor del Fallo de la sentencia, se fijan los defectos a reparar en función del apartado 2 del informe pericial, y no de la valoración económica del informe contenida en su apartado 3º.-, y así resulta que se han excluido de reparar las partidas nº 10 " falta de estanqueidad de uniones de red de fontanería empotrada en baño en vivienda NUM001 " por importe de 300 euros; la nº NUM004 sobre " reparación de herrajes y pomos de puerta" en la vivienda NUM001 y la modificación del sentido de apertura de la puerta en la vivienda NUM003 por importe de 180 euros; y la nº NUM013 sobre "reparación y ajuste con sustitución/repaso de tejas rota so en mal estado del techo de las cubiertas de las puertas NUM003 y NUM004 " por importe de 240 euros (llamar la atención de que en el apartado 2.- del Informe no se recogen tejas rotas o sueltas en la vivienda NUM004 sino tan solo en la NUM003 ).

El importe de estas tres partidas asciende a 620 euros, cantidad que es ciertamente reducida en comparación con el total importe de valoración que ofrece el perito de 31.976 euros, aunque posteriormente con los gastos generales y, el beneficio industrial y el IVA se coloca en 43.026,91 euros.

Pero no podemos eludir que el propio actor omitió aportar en su demanda el informe pericial y en cambio valoró la cuantía del procedimiento en 24.000 euros según la estimación de las obras a realizar "efectuada a priori por el perito ", además de que no concretó con exactitud cuáles eran las exactas deficiencias a subsanar añadiendo "y en general que se eliminen la totalidad de defectos constructivos o deficiencias que, a resultas de la prueba que se practique se detecten en el inmueble en cuestión y mediante las intervenciones que se determinen, así como en su caso, indemnicen los daños y perjuicios que por tales motivos hayan sufrido los distintos actores" . Se trata de un suplico que es ciertamente inconcreto en función de la naturaleza de la acción entablada, que hace difícil determinar la exacta relación proporcional entre lo solicitado y estimado, y que no puede eludir el acuerdo de la sentencia respecto a las costas, pues se trata de una estimación parcial de la demandada y al no apreciarse méritos para imponerlas a alguna de las partes por su temeridad, debe mantenerse el criterio de la juzgadora sin aplicar la doctrina pretendida de la estimación sustancial.

SÉPTIMO.- La consecuencia de lo anterior es la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada y de la impugnación de la parte actora, por lo que cada parte deberá satisfacer las costas causadas por su respectivo recurso e impugnación, conforme a los arts. 398 1 y 394.1 de la lec.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES FERNANDO RIBES SL, y la impugnación efectuada por la representación procesal de CDAD. PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE REQUENA contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Requena en Juicio Ordinario nº 242-2009,confirmando la misma, e imponiendo a la parte demandada apelante las costas de su recurso y a la demandante impugnante las de su impugnación.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiséis de enero de dos mil once.