Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 283/2010 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 283/10

SENTENCIA NUMERO 32/12

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a 21 de febrero de 2012

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 283/10, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el número 477/04 , sobre negatoria de servidumbre, entre partes, de una, como Apelante Luis Miguel Adolfina , Fermina Y Sabina , y de otra, como Apelada Bienvenido , representados los primeros por la Procuradora DA Encarnación López Fernández y dirigida por la Letrada, DA Delia Mira Martín y la segunda representada por la Procuradora DA. Marta Gilabert Martín y dirigida por el Letrado D. José María Martínez Plaza

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2007 estimatoria de la demanda reconvencional formulada por Bienvenido , se tiene por desistidos de su demanda a Luis Miguel , Adolfina , Fermina y Sabina .

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia

CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 20 de febrero de 2012 para dictar oportuna resolución.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima la demanda reconvencional formulada por Bienvenido y tiene por desistido de su demanda a Luis Miguel , Adolfina , Fermina y Sabina . En primera instancia los hoy apelantes no contestaron la reconvencional, fueron declarados en rebeldía respecto a la misma, y sobreseído la demanda inicial, luego no comparecieron a acto de la audiencia previa ni al juicio celebrado el día 22 de octubre de 2007. Alegan ahora error en la valoración de la prueba por entender que el Juez se ha basado principalmente en el reportaje fotográfico aportado por la parte reconvenida y la errónea valoración del informe del Sr. Nicanor . Mantienen también que no ha tenido en cuenta la pericial aportada en la demanda inicial y el reportaje fotográfico portado por ellos. Igualmente argumentan que el actor convencional no acreditado la propiedad de la leñera por no venir recogida en la escritura de compraventa, y que en la fachada de los apelantes siempre han existido dos ventanas que miran hacia la vía pública.

SEGUNDO .- En la resolución del recurso hemos de tenemos tener en cuenta que por auto de fecha 16 enero de 2006 acuerda sobreseer la demanda inicial y declara en rebeldía los actores frente a la demanda reconvencional, sin que luego se personaran al acto de la audiencia previa para proponer prueba, ni al juicio del día 22 de octubre de 2007. Por ello el Juez de instancia valora la prueba aportada sobre la acción negatoria de servidumbre pedida por el actor reconvencional, prueba y objeto del juicio sobre el que hemos de centrar este recurso de alzada.

Por la pericial y testifical practicada y la documental aportada y no impugnada queda acreditado que D. Bienvenido y su esposa, Dª Manuela adquieren por compraventa en el año 1998 de Dª Agueda una casa, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Paterna del Río, con una superficie de 90 m2. Linda esta casa por su lado derecho desde la entrada con la de los hermanos Adolfina Luis Miguel Fermina Sabina , sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 , de 86 metros cuadrados, y, por la parte de atrás, con el callejón que sale a la plaza (siendo el límite una pared que cierra un espacio triangular cuyos otros dos lados son una pared de la fachada de los apelantes y otro lado formado por la propia fachada del actor y otra pared de la fachada de los apelantes). Cuando compran la casa los Sres. Clemente , en su parte posterior, existe una pared o muro (hoy sustituido por un muro de hormigón) que delimita la propiedad con la calle (callejón que sale a la plaza) y cierra un espacio de terreno de forma triangular de uno 13 m2, (pared corresponde con el lado mayor del triangulo) Uno de los extremos de esta pared o muro está adherido a la pared del inmueble de los hermanos Sabina Adolfina Luis Miguel Fermina (la que corresponde al lado pequeño del triángulo), estando el otro extremo unido a la fachada trasera de Don. Clemente , formando un ángulo agudo. En el referido espacio triangular de terreno, existía hasta el año 2004 una leñera cuyas vigas se empotraban en la pared del inmueble de los hermanos Adolfina Luis Miguel Fermina Sabina por el lado en el que se adhiere el actual muro de hormigón (pared que corresponde con el lado pequeño del triángulo) Igualmente ha quedado acreditado que en la pared de los apelantes existía una pequeña ventana o hueco y que en el año 2003, los hermanos Sabina Adolfina Luis Miguel Fermina han abierto tres ventanas con vistas y luces a dicho espacio triangular sin que se cumpla la distancia legal de dos metros y colocan un tubo de extracción de humos en la pared medianera.

La prueba ha sido correctamente valorada por el juez «a quo» teniendo en cuenta el informe del arquitectito técnico obrante en autos Don. Nicanor obrante en las actuaciones y el testimonio de los anteriores propietarios de la vivienda Dª Agueda y D. Santos . Ambas pruebas ponen de manifiesto que en el referido espacio de terreno triangular de la trasera de la casa propiedad del actor reconvencional existía una leñera cuyas vigas se empotraban en la pared de los apelantes (la que corresponde con el lado pequeño del triángulo) y que las tres ventanas existentes en la pared del inmueble de los hermanos Adolfina Luis Miguel Fermina Sabina con vistas a este espacio de terreno son de apertura reciente, sin respetar la distancia de 2 metros de distancia. El informe aportado por el Sr. Nicanor fue emitido como en calidad de arquitecto técnico sobre conocimientos técnicos espacializados para valorar hechos con las cuestiones que se enjuician, además de aportar datos sobre la situación en la que se encontraban ambos inmuebles antes de tirar la leñera, abrir las ventanas y levantar el nuevo muro de hormigón.

TERCERO.- Los apelantes alegan como segundo motivo de su recurso, infracción del artículo 573 apartado 1 , 3 , 4 y último párrafo, del CC . A este respecto hemos de tener en cuenta que la Sentencia recurrida sólo declara medianera la pared sobre la que se apoya el muro de hormigón construido por la actora reconvencional. Tanto las fotos que obran en las actuaciones como los planos del informe del Sr. Nicanor , acreditan que la fachada del inmueble de los hermanos Sabina Adolfina Luis Miguel Fermina , por la parte de atrás de la casa de Don. Clemente , tiene un retranqueo formando un ángulo recto. Asimismo el testimonio de Dª Agueda y D. Santos ha acreditado que el espacio triangular de terreno pertenece a la vivienda de Don. Clemente y allí había una leñera cuyas vigas estaban empotradas en la pared del inmueble de los apelantes (la parte de pared que corresponde al lado pequeño del triángulo) No existe error del juzgado de instancia cuando estima que la pared del inmueble de los recurrentes (se refiere al lado pequeño del triángulo) es una pared medianera. Tanto las fotos sacadas antes de realizarse las obras, como las aclaraciones del Sr. Nicanor y las declaraciones de los anteriores dueños de la casa del actor ha aclarado que las vigas de la leñera estaban empotradas en dicha pared, signo o señal inequívoca de la existencia de servidumbre de medianería.

CUARTO. - En cuanto a las referencias del recurso a los artículos 572 y 580 del CC , como ya hemos aclarado anteriormente la pared medianera no corresponde a la parte de pared en la que se han abierto las tres ventanas. Por otra parte, el Juez de instancia fundamenta la procedencia del cierre de las tres ventanas pedido por el actor en que no respetan las distancias mínimas requeridas legalmente para las servidumbres de vistas. Estimando el Juez que el informe pericial acredita que no existe entre la pared de los apelantes donde se han abierto las citadas ventanas y la propiedad de la actora la distancia legal mínima de 2 metros. La base de la resolución del cierre de las ventanas no viene justificada sobre los artículos 572 y 580 del CC sino en el artículo 582 del CC , que establece no se pueden abrir ventanas con vistas rectas sobre la finca del vecino si no hay más de dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Condiciones que no se cumplen en el caso de autos, procediendo, tal como acuerda el Juez de instancia, estimar la pretensión del actor de condenar a la demandada a cerrar las tres ventanas y la retirada del tubo de humo no autorizado.

Finalmente, probada la existencia de ventanas abiertas en la pared de los apelantes con vistas en línea recta al referido patio triangular del actor y que no guardan la distancia mínima de dos metros exigida por el CC, tampoco le es aplicable al caso la alegación que no puede ejercerse la acción negatoria por no haberse opuesto o prohibido a la apertura de las ventanas, por tratarse de una servidumbre negativa. A este respecto, tenemos en cuenta que en al folio 191 de las actuaciones consta burofax remitido por Doña Manuela a los apelante en el que les requiere, tras haber desatendido las múltiples peticiones verbales realizadas por la misma, que procedan a cerrar las ventanas abiertas en la pared colindante al inmueble de su propiedad y a retirar el tubo de humo.

QUINTO.- Por todo lo dicho procede desestimar el recurso y en lo que respecta a las costas, de conformidad con el art 394 y 398 LEC , han de serle impuestas a la apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2007 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berja en los autos sobre negatoria de servidumbre de luces y vistas de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución impugnada con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.