Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 555/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00032/2012

Rollo nº 555/2011

S E N T E N C I A Nº 32

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO

Dª CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

En Palma de Mallorca a veinticuatro de enero dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 470/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 555/2011, en los que aparece como parte apelante, Iván , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS, asistido por el Letrado D. JACOBO RODRIGUEZ MIRANDA, y como parte apelada, CP URBANIZACIÓN000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIA INIESTA ROZALEN, asistido por el Letrado D. DOMINGO GARZON CASTRO.

PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª ROSA RIGO ROSSELLO

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 12 julio 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Francisco Arbona Casasnovas actuando en nombre y representación de D. Iván , absolviendo a la parte demandada, Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 representada por la Procuradora Antonia Iniesta Rozalén, de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte -apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 23 de enero 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO.- D. Iván interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la Comunidad de Propietario de la URBANIZACIÓN000 , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad la Junta de fecha 12 de diciembre de 2009 .

La Comunidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 12 de julio de 2011 por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a la Comunidad demandada de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por el demandante D. Iván .

SEGUNDO.- Respecto a la impugnación de acuerdos que es el objeto de esta litis, el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

TERCERO.- Recordar también que en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989, 21 de aril de 1992 y 9 de julio de 1997 ), por tanto únicamente se examinarán en la presente alzada las cuestiones planteadas en el recurso y que también lo fueron en la demanda.

CUARTO.- Considera la parte hoy apelante que la Junta de 12 de diciembre de 2009 fue defectuosamente convocada ya que se dejó la carta de convocatoria en el buzón de su casa el día 6 de diciembre de 2009, sin respetar la antelación de 7 días que señalan los Estatutos, sin hacer constar el lugar concreto de la celebración de la Junta, sin que le conste que se haya publicado en un periódico con 15 días de antelación, y sin que se aportara junto con la convocatoria documentación alguna, manifestando asimismo que otros propietarios se encuentran en su misma situación.

En lo que afecta a las citaciones y notificaciones, cabe recordar que el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que las mismas en relación respectiva con la junta y sus actas se practiquen en la forma establecida en el artículo 9, esto es, en el piso designado en España a efectos de citaciones y notificaciones por el propietario, y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente en la Comunidad, y si no fuera posible practicarla en ninguno de los mencionados lugares se entenderá realizada mediante la colocación en el tablón de anuncios de la Comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, que es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto hoy enjuiciado: citación en el piso a él perteneciente en la Comunidad, a falta de designación de otro, y colocación en el tablón de anuncios.

Difícilmente puede sostener la parte actora hoy apelante que la carta se entregó en su domicilio de Palma el día 6 de diciembre, cuando precisamente en su recurso considera que la carta se debió remitir a Suiza, que es el lugar en que se encontraba en aquel momento, aparte de que su afirmación de que no se respetó la antelación de siete días que señala el artículo 9 de los Estatutos de la Comunidad aparece contradicha con la documental de los folios 80 y 116.

En la convocatoria de la Junta se expresa que se celebrará "en los locales de la Asociación de Vecinos y Comunidad de Propietarios". Dicho lugar era perfectamente conocido por la parte hoy apelante ya que siempre ha sido el mismo y el Sr. Iván asistió a las Asambleas de 2003 -documental del folio 104- 2005 -documental de folio 108- y 2006 -folio 108-. Pero es que la propia parte actora aportó a los autos certificación expedida por el Ayuntamiento de Calvia expresiva de que el local de la Plaza Dolores Nouvilas de Costa dŽen Blanes, propiedad del Ayuntamiento, es utilizada por la Asociación de Vecinos desde los años 90, con autorización municipal -documental del folio 118-.

La documental del folio 82 acredita que en fecha 25 de noviembre de 2008 se publicó la convocatoria en el diario El Mundo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la aplicación del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán ( Sentencias de 10 de noviembre de 2004 , 28 de junio de 2007 y 15 de junio 2010 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; y sigue diciendo la última resolución que la asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad.

Señala al efecto dicho Alto Tribunal en su sentencia de 2 de diciembre de 2008 que "El artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal exige de modo imperativo la citación de todos los propietarios a la Junta y que en la convocatoria se indiquen los asuntos a tratar, a fin de que aquéllos tengan un conocimiento preciso de las cuestiones a decidir y exista una lógica correlación y congruencia entre los temas propuestos y lo que luego en la junta se acuerde por los propietarios, quienes de ese modo dispondrán de los elementos necesarios para sopesar la conveniencia de asistir o no, dado su carácter voluntario, en función de la importancia y trascendencia de los asuntos que se van a debatir, sin que dicha información previa tenga que ser exhaustiva ni deba ser acompañada de documentos o explicaciones, por más que pueda ser oportuno, ya que no constituye un derecho de información equiparable o semejante al que rige en el ámbito de las sociedades mercantiles.".

Es claro, por tanto, que no se ha vulnerado el derecho de información en el sentido denunciado por la parte hoy apelante.

En cuanto a la posible existencia de otros vecinos afectados, no consta impugnación alguna de los acuerdos de dicha Junta de 12 de diciembre de 2009, salvo la que es objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Alega la parte actora-apelante que se desconoce la identificación de los asistentes y la de los representados, no se relacionan los ausentes, ni se identifica el sentido de voto de cada asistente en cada acuerdo tomado, ni se señala el porcentaje de voto o cuota de participación.

Aparte de la gratuidad de la mayoría de los defectos denunciados -documental del folio 93- y de que el nombre de los propietarios que han votado a favor o en contra únicamente es necesario cuando ello fuera relevante para la validez del acuerdo, realmente el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal impone la obligatoriedad de reflejar los acuerdos en un libro, posteriormente regula la forma en que deben redactarse, en el apartado 2º fija las circunstancias mínimas que deben expresarse y en el 3º, quien debe firmarla, en qué plazo y la determinación de los defectos que son subsanables o no, así como quien debe custodiar ese libro.

Ante esta regulación, si bien es cierto que conforme al artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acta de cada reunión de la junta deberá expresar ciertas circunstancias (fecha y lugar, autor de la convocatoria y, en su caso, propietarios promotores de la misma, sobre su carácter y convocatoria de la celebración, relación de asistentes con indicación de cuotas de participación, acuerdos adoptados) la Ley admite el carácter de subsanables de los defectos o errores siempre y cuando conste la fecha y lugar de celebración y se identifiquen los acuerdos con los votos a favor y en contra, con especificación de la cuota concurrente, y sea firmada por el Presidente y el Secretario, subsanación que compete ratificar a la Junta en su siguiente reunión, de modo que aún en el caso de que no se hubiera especificado la relación de los asistentes personales o por representación y el número exacto de asistentes el defecto no sería como se pretende el de la nulidad sino el de la subsanación futura.

Hay que tener en cuenta al respecto que de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, el valor del acta levantada lo es tan sólo "ad probationen" no "ad solemnitaten", por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando, la inobservancia de los requisitos formales de la misma, la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan, porque lo que interesa de un acta es que refleje la voluntad de la Comunidad de tal modo que permita la aceptación o la impugnación de su contenido. Y en el presente caso es evidente que, en base a dicha acta, el demandante ahora apelante pudo construir jurídicamente y lo hizo, su impugnación, de modo que los posibles defectos formales no le han impedido defender su postura.

No se esta en presencia de una Comunidad por pisos o locales constituidos de acuerdo con el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino ante un complejo inmobiliario, al que se aplica por analogía las normas de la indicada Ley, y que se rige por sus Estatutos, inscritos sobre la finca 5.320 en el Registro de la Propiedad de Calviá, ratificados en Asamblea de 31 de julio de 2004 - Sentencia dictada por Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 28 de diciembre de 2009 -.

En el artículo 3 de los Estatutos se establece que "Los gastos que ocasione el mantenimiento y administración de estos elementos y servicios comunes serán sufragados conforme al balance anual practicado, estableciendo una cuota unitaria para los distintos tipos de dependencias que están ubicadas en la Urbanización, a saber:

- Solares destinados a la construcción de viviendas unifamiliares.

- Viviendas adosadas o apartamentos que estén construidos en régimen de propiedad horizontal en los distintos solares de la Urbanización.

- Locales comerciales y oficinas.

- Otras construcciones y dependencias que puedan desarrollarse en la Urbanización.

En realidad la parte actora en su demanda y ahora su recurso, lo que evidencia es que considera injusto que una "sencilla vivienda unifamiliar aislada" como la del Sr. Iván pague la misma cuota que viviendas de grandes proporciones o que edificaciones donde la construcción se ha dividido en distintas partes determinadas, siendo que el presente procedimiento de nulidad de la Junta de 12 de diciembre de 2009, no es la vía adecuada, ya que es la Junta de propietarios la que puede acordar un régimen de participación distinto al previsto en los Estatutos, sometido a la regla de la unanimidad, en cuanto supone una modificación del título constitutivo ( artículos 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

SEXTO.- En cuanto a la aprobación de cuentas alega la parte actora que no se ha exigido el cobro a todos los afectados, ni se han incluido todas las unidades regístrales ni todos los terrenos que componen la urbanización, sin mayor especificación y sin que obre en autos prueba alguna sobre tales particulares.

El tema de la validez de los acuerdos de la Junta de Propietarios en los que se establece un recargo de morosidad ha sido abordado por este Tribunal en numerosas resoluciones, como las de 18 de marzo de 1993, 6 de marzo de 1996 y 20 de abril de 1988, en el sentido de "reconocer su eficacia al no constar que fuesen impugnados oportunamente ni que se hayan dejado sin efecto o modificado con posterioridad, por lo que conservan su validez y fuerza jurídica de modo indefinidos hasta tanto no se produzca otro acuerdo comunitario que disponga otra cosa distinta; y ello porque todo miembro de la comunidad debe colaborar a la buena marcha de la misma, asistiendo a sus juntas, examinando las cuentas presentadas por sus órganos de gestión y administración y, en su caso, impugnando los acuerdos que estimen lesivos pues, una vez transcurridos los plazos de caducidad señalados en el artículo 16.4º de la L.P.H ., dichos acuerdos devienen ejecutorios".

En el supuesto hoy enjuiciado en la Junta de Propietarios de 22 de noviembre de 2008 ya se aprobó un recargo por mora del 10% en los recibos inatendidos a partir de 30 de abril y del 20% a los inatendidos a partir del 31 de julio de cada año, - documental del folio 110- sin que conste que tal acuerdo fuese impugnado, y en la Junta de 12 de diciembre de 2009 se vuelve a aprobar por unanimidad la aplicación de los recargos por mora anteriormente indicados.

El Sr. Iván denuncia que los gastos habidos son excesivos y no todos benefician a la comunidad, sin concretar en su demanda a qué gastos concretos se está refiriendo.

Considera igualmente dicha parte apelante que no se aprobaron en la Junta los gastos de 2009 y que ello impedía presupuestar los del ejercicio 2010.

Dispone el artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad demandada que como mínimo se celebrará una Junta anual para la aprobación de cuentas, presupuestos y renovación de cargos directivos. Esta Junta tendrá lugar entre el 1 de enero y 30 de diciembre de cada año y presentará las cuentas cerradas al 31 de diciembre del año anterior; por lo que difícilmente podían aprobarse las cuentas de 2009 cuando no estaban cerradas al celebrar la Junta, sin que ello impidiera la aprobación de los presupuestos de 2010.

Alega por último el actor en su demanda el carácter no comunitario de las actuaciones tratadas en los puntos cuartos y sexto, en que se habla de una caseta de surf, un mobiliario de terraza y 10.000 metros de verja, siendo que en la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2009, en momento alguno se discute el carácter común o privativo de tales elementos; en cuanto a la servidumbre de uso y disfrute de la zona de 10.000 metros, únicamente se aprueba solicitar autorización a la propiedad para mejorar la barrera. En cuanto a la caseta de surf se fija una cuota únicamente para los usuarios, de 80 euros, que evidentemente, redunda en beneficio de la Comunidad.

SEPTIMO.- Señalar por último que la jurisprudencia más moderna considera meramente anulables los acuerdos que entrañan "una infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 junio 1997 , 10 marzo 1997 y 9 diciembre 1997 ). A su vez la sentencia de 5 de mayo de 2000 , además de seguir dicha jurisprudencia, propugna un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad, acudiendo a una interpretación sociológica o a la doctrina de los actos de emulación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 , 20 de marzo de 1989 , 14 de julio de 1992 entre otras).

OCTAVO.- Por los motivos hasta aquí expuestos procede la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1.- Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Federico Arbona Casasnovas en nombre y representación de D. Iván contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.