Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 492/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00032/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2010 0016369

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000829 /2010

Apelante: Luis Antonio

Procurador: FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ

Abogado: ANA BEATRIZ GONZALEZ FOLGUERAL

Apelado: Nicolasa

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado: MARIA JESUS GONZALEZ SANTOS

SENTENCIA NUM. 32-12

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 829/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 492/2011, en los que aparece como parte apelante D. Luis Antonio , representado por el Procurador D. Francisco Antonio González Fernández y asistido por la Letrada Dña. Ana Beatriz González Folgueral y como parte apelada, Dña. Nicolasa , representada por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida por la Letrada Dña. María Jesús González Santos, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1º.- Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Luis Antonio , contra Dª Nicolasa , debo absolver y absuelvo a la misma de todas las pretensiones actoras, manteniéndose la totalidad de las medidas adoptadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de 5 de septiembre de 2008 . 2º.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 24 de enero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Luis Antonio , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas personales y económicas establecidas en el convenio regulador del divorcio que el mismo y su esposa Dª Nicolasa , suscribieron en fecha 25 de junio de 2008 y que fue íntegramente aprobado por la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.008, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el número 492/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Ponferrada , y concretamente la relativa a la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, que en aquel se atribuyó a la madre, y que ahora propugna le sea asignada y, en consecuencia, se fije la contribución que la madre ha de satisfacer para alimentos de las hijas, así como el pertinente régimen de visitas de las menores a favor de la madre. Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse tal pretensión, interesó se amplíe el régimen de visitas de las hijas fijado a su favor y se reduzca la cuantía de la prestación que viene obligado a satisfacer en concepto de alimentos de las hijas.

La sentencia de instancia desestima la demanda y en disconformidad con la misma, se interpone por el actor el recurso de apelación que ahora se conoce en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra acorde con sus pretensiones.

SEGUNDO.- Propugna el apelante, D. Luis Antonio , en primer lugar, y como ya lo hizo en la instancia, la asignación en su favor de la guarda y custodia de las hijas menores, Paula y Johanna, nacidas el 16 de febrero de 1997 y el 7 de septiembre de 2001, respectivamente, con la consecuencia derivada en cuanto a la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre a quien en la actualidad le viene atribuida.

Apoya su pretensión, en esencia, en la circunstancia de hallarse en la actualidad residiendo en la localidad de Benalup-Casas Viejas (Cádiz) y en el interés manifestado por sus hijas de ir a vivir con él.

En pleito de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Ponferrada, entre D. Luis Antonio y Dª Nicolasa , se dictó sentencia, con fecha 5 de septiembre de 2008 , en la que se declara el divorcio de los cónyuges y se aprueba el convenio regulador suscrito por los mismos con fecha 25 de junio de 2008 (documentos núms. dos y tres de la demanda) que, entre otras estipulaciones, acuerda confiar a la madre la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la padre, a cuyo cargo se fija una pensión para alimentos de las hijas por importe de 300,00 euros mensuales (150,00 euros, para cada una de las hijas), que seria actualizada anualmente en atención a la variación del I.P.C.

Partiendo de que, en el presente caso, ambos progenitores presentan capacidad para ejercer adecuadamente la custodia de las hijas, conviene comenzar recordando que en esta materia debe tenerse siempre en cuenta el interés prevalente del beneficio del menor ( STS de 27 de enero de 1998 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras), que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79 , 90 a 94 , 103 , 110 , 142 a 152 , art 154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor , art. 159 y 170, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

Por otra parte dichos textos legales recogen con absoluta nitidez y rotundidad la audiencia del menor como elemento de gran relevancia al valorar la situación de crisis familiar, y así se recoge también en el art. 770.4ª LEC , razón por la que este Tribunal, antes de resolver, ha procedido nuevamente a oír a las menores.

Por lo tanto, a la hora de decidir y como dice la SAP de Madrid, sección 22, de 28 de julio de 2011 "deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor , la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc.".

El actor D. Luis Antonio tiene capacidad para asumir la guarda y custodia de las hijas y estas han manifestado su preferencia por ir a vivir con el padre, no obstante, a pesar de ello no se entiende procedente acceder al cambio de guarda y custodia por las siguientes razones: a) educativas, las hijas siguen sus estudios en Ponferrada con excelente rendimiento escolar y buena integración en el Colegio e Instituto al que asisten, con total implicación de la madre en sus estudios y así la menor, Johanna, manifestó que diariamente le toma la lección y la ayuda en sus tareas, así como a su hermana mayor cuanto tiene exámenes; b) afectivas, ambas hijas reconocen llevarse bien con su madre, ya que las tensiones se producen a raíz de la presencia en el domicilio familiar de la pareja con la que aquella actualmente convive, si bien reconocen que se han aminorado con el transcurso del tiempo, pero es que, además, toda la familia paterna, constituida por abuelos, tíos y primos, reside en Ponferrada, manteniendo una asidua y estrecha relación con las menores ya que al trasladarse el padre a vivir a Cádiz se llegó al acuerdo entre ambos progenitores de que el régimen de visitas de fines de semana alternos se cumpliera con los abuelos paternos, como así se viene haciendo. No puede tampoco olvidarse que el traslado del padre a Cádiz fue voluntario y exclusivamente por motivos personales y que de accederse al cambio de custodia las relaciones de las menores con su madre y la propia familia paterna, dada la distancia e importantes gastos económicos que suponen los viajes, y así el propio actor ha reconocido que ello es la causa que le impide desplazarse mas asiduamente a Ponferrada a estar con sus hijas, se vería brusca y seriamente interrumpido con las implicaciones negativas de toda índole que para su desarrollo conllevaría; c) económicas, el padre se encuentra en situación de desempleo careciendo en la actualidad de ingresos suficientes para hacer frente a los gastos que llevaría el tener consigo a las menores aún en supuesto de que se fijara una contribución de alimentos a cargo de la madre, e incluso carece de vivienda propia ya que el domicilio en el que actualmente reside es propiedad de su actual pareja.

En consecuencia, es por todo ello que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen o hagan aconsejable un cambio sobre la situación existente y ello a pesar de las manifestaciones de las menores pues, y sin que ello suponga minusvalorar la importancia de las mismas, entiende este Tribunal que en las mismas pesa sobremanera el hecho de que la relación que mantienen con su padre venga contraída exclusivamente a periodos vacacionales con todo lo que ello implica en cuanto a liberación de estudios, relajación de horarios, tiempo libre dedicado a distracciones, etc, frente a una conducta de la madre que pueden percibir de mayor exigencia por cuanto, no ha de olvidarse, es ciertamente en esta sobre la que viene recayendo la mayor carga en lo que se refiere a la educación de las menores; a este respecto es de destacar que el propio actor reconoció en el acto del juicio que suscribió el convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de las hijas a la madre porque entendió que estarían mejor con esta. Tampoco ello implica desconocer las reticencias, e incluso rechazo de las menores a la presencia en el hogar familiar de la actual pareja de la madre, y las consiguientes tensiones generadas por este hecho, pero es lo cierto que, además de que según han manifestado las menores la situación parece haberse ido relajando con el tiempo, no parece que tal circunstancia, más allá de la sensación de disgusto, incomodidad, fastidio o frustración que pueda haber suscitado en las menores, haya tenido una repercusión especialmente negativa en las mismas, como así de desprende del informe pericial psicosocial emitido por la psicóloga y trabajadora social adscritos al Instituto de medicina Legal de León (folios 72 y ss).

Es por todo ello que debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia a la madre pues resulta lo mas aconsejable y beneficioso para las menores en virtud de las circunstancias actualmente concurrentes y sin perjuicio de lo que en un futuro, de producirse una alteración sustancial de las mismas, y siempre teniendo en cuenta el interés supremo de las menores, pudiera acordarse.

TERCERO.- Pretende el recurrente se modifique el régimen de visitas de las hijas menores establecido en su favor en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio.

En dicho convenio se acordó que el padre podía visitar a las hijas siempre que quisiera, respetando los horarios habituales de las menores, y en su defecto se establece el siguiente régimen de visitas: "a) semanal: El padre podrá tener consigo a las hijas, fines de semana alternos desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, recogiéndolas y devolviéndolas en el domicilio de la madre. b) Periodos de Vacaciones: Por Navidad, las hijas pasaran la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la mitad con la madre, conviniendo estos el periodo que pasaran con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. En Semana Santa, la estancia de las menores con uno u otro progenitor será decidida por ambos según sus circunstancias laborales. Durante el periodo de vacaciones de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, pasaran los hijos el mes de julio con la madre y el mes de agosto con el padre; pudiendo ser modificado por los progenitores de común acuerdo en caso de cambio de las circunstancias laborales. En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares".

El actor solicita ahora se modifique el régimen de visitas, en cuanto a los fines de semana estableciéndose que pueda tener consigo a las hijas todos los fines de semana que pueda viajar a Ponferrada, previo aviso de 10 días a la madre de las menores, así como los puentes de tres o cuatro días, y respecto a los periodos vacacionales, fijándose en la mitad de las vacaciones de Navidad, la totalidad de las de Semana Santa y un mes de vacaciones de verano con cada progenitor, decidiendo los años pares la madre y los impares el padre, debiendo el padre recoger a sus dos hijas en el domicilio materno y debiendo reintegrarlas al mismo.

Dice la STS de 12 de julio de 2004 que "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social"; y la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 establece que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ".

El padre, según lo pactado en el convenio regulador, tiene un amplio régimen de visitas con sus hijas, ahora bien, el traslado de su residencia a Cádiz ha llevado a que el mismo resulte parcialmente inviable al no poder el padre desplazarse a Ponferrada todos los fines de semana que le corresponde estar con sus hijas, tanto por la distancia como por los gastos económicos que ello supone, por lo que en la actualidad, y por acuerdo de los cónyuges, dicho régimen de visitas semanal se viene cumpliendo con los abuelos paternos. Es por ello que en aras de facilitar las relaciones paternos-filiales y cumplir con el deseo de las hijas de mantener mayor contacto con su padre se acuerda modificar el régimen de visitas establecido en los aspectos siguientes: en lo que se refiere a los fines de semana que, según convenio, al padre le corresponde estar con sus hijas, y solo para el caso de efectivamente las visitas se realicen por el padre, en caso de que el viernes anterior o el lunes posterior resulte festivo, el padre podrá estar con sus hijas, en el primer caso, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, y en el segundo, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del colegio, debiendo, en todo caso, avisar a la madre con 48 horas de antelación al menos sobre su traslado a Ponferrada; asimismo, y por las razones antedichas, se estima procedente que las hijas puedan estar con su padre la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

CUARTO.- Reitera también en esta alzada el apelante D. Luis Antonio , la pretensión de reducir la prestación alimenticia a favor de las hijas, que en cuantía de 300,00 euros mensuales (150,00 euros para cada hija) fue fijada a su cargo en la Sentencia de Divorcio, alegando la reducción de sus ingresos desde que esta se dictó al encontrarse en la actualidad en situación de desempleo, teniendo reconocida una prestación hasta el 4/11/2011 de 426,00 euros.

La pensión alimenticia, cuyo reducción se pretende por el actor, fue inicialmente pactada en un convenio homologado judicialmente y lógicamente, es de suponer, se acordó la cantidad más adecuada y posible tras sopesar no solo las posibilidades económicas concurrentes sino, y muy esencialmente, las necesidades de las hijas. A este respecto es de resaltar, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , que "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .". En el presente caso cierto es que la situación laboral del padre ha variado desde que se firmó el convenio al encontrarse ahora en desempleo, aunque no lo es menos que dicha situación se produjo pocos meses después de dictarse la sentencia de divorcio que aprueba aquel por lo que no es descartable fuera ya previsible en dicho momento, como tampoco se descarta que él mismo, además de las prestaciones por desempleo, pueda tener otros ingresos, procedentes de trabajos esporádicos u ocasionales, como él mismo reconoció en el acto del juicio, por lo que, y habida cuenta que la situación laboral de la madre también resulta conflictiva al estar inmersa en un ERE, y que las necesidades de las hijas no han experimentado variación alguna, precisando de las prestaciones económicas pactadas para mantener cubierto un mínimo vital es por lo que, no acreditada la imposibilidad actual del padre de satisfacer la pensión alimenticia acordada y, por tanto, que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la firma del convenio, habrá de mantenerse la cantidad fijada en el mismo como pensión para alimentos de las hijas, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso en cuanto a este extremo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de marzo de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Ponferrada , en autos de Modificación de Medidas núm. 829/10, de los que este rollo dimana, con parcial revocación de aquella, y estimando en parte la demanda formulada por aquel contra Dª Nicolasa , debemos acordar la modificación del régimen de visitas de las hijas establecido en el convenio a favor del padre, aprobado por la Sentencia de Divorcio, que queda fijado en los términos siguientes: a) Semanal: El padre podrá tener consigo a las hijas, fines de semana alternos desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, recogiéndolas y devolviéndolas en el domicilio de la madre. Solo para el caso de efectivamente las visitas se realicen por el padre, en caso de que el viernes anterior o el lunes posterior al fin de semana que le corresponda estar con sus hijas resulte festivo, el padre podrá estar con sus hijas, en el primer caso, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, y en el segundo, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del colegio, debiendo, en todo caso, avisar a la madre con 48 horas de antelación al menos sobre su traslado a Ponferrada; b) Periodos de vacaciones: Por Navidad, las hijas pasaran la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la mitad con la madre, conviniendo estos el periodo que pasaran con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. En Semana Santa, las menores estarán con su padre la totalidad de las vacaciones escolares. Durante el periodo de vacaciones de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, pasaran los hijos el mes de julio con la madre y el mes de agosto con el padre; pudiendo ser modificado por los progenitores de común acuerdo en caso de cambio de las circunstancias laborales. En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares"; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para preparar el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.