Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 430/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00032/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 430 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a once de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1391/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 430/2011, en los que aparece como partes apelantes-apeladas EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS LOAN, S.L., representada por la procuradora Dña. SILVIA VÁZQUEZ SENÍN, y asistida por el Letrado D. JUAN A. MARTÍNEZ CARRASCO ESPINOSA, y RADASA AGRÍCOLA S.A., representada por la procuradora Dña. BEATRIZ AYLLÓN CARO, y asistida por el Letrado D. MIGUEL PÉREZ VERGARA, sobre acción resolutoria de contrato de compraventa de inmueble por falta de pago y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de Explotaciones Agrícolas Loan S.L., contra Radasa Agrícola S.L., resuelvo haber lugar a la misma y, en su virtud:

1º declaro eficaz la resolución, por incumplimiento de la compradora interpelada en el pago del precio, del contrato de compraventa, con pacto resolutorio expreso, de fecha 01/10/05, parcialmente modificado en 03/10/05, sobre una finca de olivar de riego en término municipal de Alameda, (Málaga), con una superficie según catastro de 293,3744 hectáreas, dentro de la cual hay una casa cortijo amueblada, que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, con los números de fincas registrales NUM000 y NUM001 , mediante acta notarial de notificación y requerimiento a la compradora de autos;

2º condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior resolución, reintegrando a la demandante la posesión de la referida finca y poniendo la misma a su entera y libre disposición con cuanto material y jurídicamente le sea anexo o accesorio y, concretamente, los derechos derivados del coto de caza y los derechos de pago único por ella cedidos en documento de fecha 23/09/05, (documento nº 16.2 de la demanda).

3º condeno a la demandada a perder en beneficio de la actora, la suma de UN MILLÓN DE EUROS, (1.000.000,00€), de los que por ella pagados como precio de la compraventa, así como las sumas entregadas hasta el día de la fecha a Cajasur en pago del préstamo hipotecario que grava el inmueble en concepto de las convenidas pena e indemnización por el incumplimiento de la compraventa resuelta;

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora Beatriz Ayllón Caro, en nombre y representación de Radasa Agrícolas Loan S.L, declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a la reconvenida de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de las costas correspondientes a la reconviniente".

En fecha 14 de enero de 2011 se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Rectificando el error material padecido en el hecho probado 2º de los consignados como tales en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en fecha 30/12/2010 , determino que el mismo quede redactado como sigue: "2º Que las cantidades pagadas por la compradora, (ver contratos y documentos nº 5 a 8 de la contestación) son las siguientes: 1.000.000,00 € en fecha 02/09/05, 443.060,52€ en 01/10/05, 600.000,00€ en 31/08/06, 600.000,00€ en 31/08/07, y 300.000,00€ en fecha 01/10/08, es decir inmediatamente después a recibir el requerimiento resolutorio".

Asimismo, aclaro el pronunciamiento 3º de los relativos a la demanda inicial contenido en el fallo de la sentencia, el cual debe quedar redactado como sigue:

"3º condeno a la demandada a perder en beneficio de la actora, la suma de UN MILLÓN DE EUROS, (1.000.000,00€), de los por ella pagados como precio de la compraventa, así como las sumas entregadas hasta el día de la fecha de la presente resolución a Cajasur en pago del préstamo hipotecario que grava el inmueble en concepto de las convenidas pena e indemnización por el incumplimiento de la compraventa resuelta;"

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS LOAN, S.L., y por la parte demanda RADASA AGRÍCOLA S.A., formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. La sociedad de responsabilidad limitada Explotaciones Agrícolas Loan presentó demanda contra la también limitada RADASA AGRICOLA en ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago del precio aplazado del contrato de compraventa celebrado sobre dos fincas rústicas sitas en la localidad malagueña de Alameda, inscritas en el Registro de la Propiedad de Antequera con los números NUM001 y NUM000 , conocidas como "Cortijo del Río" que constituyen una unidad de explotación bajo una misma linde con una superficie de 283,4595 hectáreas según el Registro y de 293,3744 Hc según el catastro y que están dedicadas predominantemente al olivar, en función de los siguientes hechos:

En el año 2005 se pusieron a la venta las referidas fincas, recibiéndose diversas ofertas entre las que se encontraba la de la mercantil demandada, quien, dada la envergadura de la operación, quiso conocer la situación de la finca y todas sus características, suscribiéndose a tal efecto con fecha 10 de agosto de 2005 un contrato privado de arrendamiento con opción de compra para, con tal legitimación, personarse en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y conocer el estado de tramitación en que se encontraba la concesión de aprovechamiento de aguas públicas que en su día se había solicitado para la finca.

Una vez que conoció el estado de las fincas y sus condiciones se firmó el contrato privado de compraventa con fecha de 1 de octubre de 2005, que se modificó a los dos días, transmitiéndose con las fincas todo lo que era anexo y accesorio y en concreto los derechos derivados del coto de caza y los derecho de pago único(subvenciones de la Unión Europea), a partir de la campaña 2005/2006, que correspondían a los productores que habían explotado las referidas fincas desde los años 1999 a 2002, que podían generar unos ingresos de 190.498,80 €, transmisión que fue comunicada al Fondo Andaluz de Garantía Agraria de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

La forma de pago del precio convenido, 5.168.103,09 €, euros se estableció de la siguiente manera, 1.443.062,52 de euros se habían pagado a la firma del contrato, 1.562.000 euros se retuvieron del precio para pago del préstamo hipotecario que gravaba la finca, haciéndose cargo el comprador del principal y de los intereses que se devengaran desde ese momento y el resto, 2.163.042,55 euros, se aplazó en cuatro pagos a realizar antes del 31 de agosto de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, siendo el primero de ellos de 360.006,25 euros y el resto de 601.012,10 euros, generándose intereses desde el 31 de agosto de 2007, para los dos últimos pagos, consistentes en el euribor más el 0,5%.

La sociedad demandada, bajo la excusa de que no era cierta la existencia de ninguna concesión de riego, incumplió el pago correspondiente al mes de agosto de 2008 por lo que se procedió en el mes de septiembre de 2008, en concreto el día dos del citado mes, a dar por resuelto el contrato en aplicación de lo acordado en la estipulación décima del contrato de fecha 1 de octubre de 2005, que indica que "para el supuesto de que la parte compradora no abonara cualquiera de las cantidades aplazadas a las que se ha hecho referencia en la cláusula tercera, la parte vendedora podrá resolver el presente contrato de pleno derecho; en este supuesto ambas partes acuerdan que la parte vendedora recibiría como indemnización el abono de las cantidades recibidas entregadas hasta la fecha más 1.562.000 euros"

En el suplico de la demanda se solicitó que, además de condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales, se hiciesen los siguientes pronunciamientos:

Que se declare eficaz la resolución, por incumplimiento de la compradora en el pago del precio, del contrato de compraventa de fecha 1 de octubre de 2005, modificado parcialmente con fecha de tres de octubre, sobre la finca de olivar de riego, dentro de la cual existe una casa cortijo amueblada, sita en el término municipal de Alameda (Málaga) que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera con los números NUM000 y NUM001 .

Se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración, reintegrando a la actora la posesión de la referida finca con cuanto material y jurídicamente le sea anexo y accesorio y concretamente los derechos derivados del coto de caza y los derechos de pago único por un importe igual a 186.117,33 euros.

Se condene a RADASA AGRICOLA S. L. a perder, en beneficio de la actora, el importe de cuanto tenía abonado a cuenta del precio de la compraventa, es decir 2.404.078,87 euros y a entregar la cantidad de 1.562.000 euros en función de lo establecido en la cláusula penal contenida en el contrato, así como al pago y cancelación del préstamo hipotecario del que se hizo cargo, si es que éste aún subsistiese.

Se condene a RADASA AGRICOLA a abonar a Explotaciones Agrícolas LOAN, las siguientes cantidades que ha recibido tras la resolución del contrato; a)en concepto de derechos de pago único percibidos o que hubiera podido percibir y que se hubieran devengado tras la resolución del contrato, a razón de 186.117,33 euros al año y b) en concepto de frutos la cantidad mayor que resulte de los que hubiera percibido en las campañas o que hubiera podido percibir, tomando para su determinación la media de producción de kilos de aceite durante las campañas 1990-1991 a 2004-2005 y el precio medio de mercado del kilo de aceite para las campañas en cuestión.

SEGUNDO. La sociedad demandada, que estaba interesado en la compra de una finca de olivar de riego y que conoció por la agencia inmobiliaria Gestinsur Siglo XXI la que nos ocupa, se opuso a la demanda indicando que en el año 2005 solo se firmó un contrato de opción de compra, con fecha 10 de agosto, y el de compraventa al que ha aludido la sociedad demandante, sin que se firmara en ese momento el contrato de arrendamiento para poder personarse en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y conocer el estado de tramitación en que se encontraba la concesión de aprovechamiento de aguas públicas que en su día se había solicitado para la finca, ya que, tras comprobar la existencia de la red de regadío, de unas balsas para el almacenamiento del agua, de la instalación eléctrica y demás elementos necesarios para dicho fin y en la creencia de la buena fe con la que actuaba la sociedad vendedora, acepto sus manifestaciones y consideró que estaba perfectamente legalizado el sistema de regadío de la finca. El referido contrato de arrendamiento se firmó, de acuerdo con la sociedad vendedora, después del inicio de los expedientes sancionadores para poder personarse ante la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en cuanto los funcionarios del citado organismo le indicaron que el contrato privado de compraventa no le legitimaba para ello al no haberse elevado el mismo a escritura pública.

Sobre el precio se mostró conforme con lo indicado por la actora, aunque si se incluye el precio de la maquinaria que fue, asimismo, transmitida el mismo debe ascender a 5.409.108,94 euros, admitiendo los pagos referidos por la actora en su demanda, aunque debe tenerse que en cuenta que hizo entrega en el mes de octubre de 2007 de la cantidad de 300.000 euros, correspondiente al pago que debía realizarse en el mes de agosto de ese año, surgiendo los problemas que dieron lugar a que se dejase de abonar el precio aplazado al darse cuenta de que la sociedad demandante no había cumplido los compromisos asumidos en el contrato ya que, a pesar de que se vendió la finca libre de cargas y gravámenes, pudo comprobar que sobre las fincas existía una servidumbre de saca de aguas del pozo existente en una finca y una servidumbre de paso, el importe de la subvención o de los derechos de pago único que se habían transmitido era sensiblemente inferior al precio que se ofreció de 190.000 euros, ya que solo llegaron a 148.858,43 euros en el año 2006 y a 145.196,35 euros en el año 2007, y, sobre todo, porque no existía concesión de riego, pues, aunque durante los primeros años pudo hacer uso del mismo, se levantaron dos actas en el inicio del año 2008 que dieron lugar a dos expedientes sancionadores( NUM002 y NUM003 ) por haber procedido a la derivación ilegal del agua del río Genil sin autorización de la Confederación y por haber procedido a la derivación de aguas del río Genil para su almacenamiento en dos balsas en el sitio del Cortijo del Río del término municipal de Alameda sin autorización de la Administración Hidráulica correspondiente que finalizaron sancionando al pago de unas multas de 20.304 €, expediente NUM002 , y 6.787,76 €, expediente NUM003 , al pago de una indemnización al dominio público hidráulico de 10.152 y 13.565,76 euros respectivamente y a que se retirase en el plazo de quince días todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas y a proceder al inmediato vaciado controlado de las balsas, con el apercibimiento de ejecución subsidiaria y a su costa en caso de cumplir tales obligaciones. Evidentemente en estas condiciones no es posible que se pueda acceder a la petición presentada por la actora pues no puede solicitar la resolución de un contrato quien previamente había incumplido unas obligaciones que debemos considerar esenciales en el contrato de compraventa y que frustran las legítimas expectativas que tenía el comprador de la finca rústica, ya que se decidió a firmar el contrato de compraventa al tratarse de una finca de regadío, hechos que se pusieron en conocimiento de la actora tras ser requerido para la resolución del contrato, donde se reiteró la voluntad de la compradora de cumplir el contrato, aunque, con carácter previo, debía establecerse la cláusula correspondiente en función de la situación real de la finca.

En función de estos mismos hechos presentó reconvención en la que como pretensión principal solicitó que se condene a EXPLOTACIONES AGRICOLAS LOAN S. L. a aceptar el pago de 300.000 euros entregada el día uno de octubre de 2008 y a no reclamar la cantidad pendiente de pago, que asciende a la suma de 901.012, 10 euros hasta que no se obtenga por la Agencia Andaluza del Agua la concesión administrativa de derivación de aguas del río Genil para riego de la finca o alternativamente se condene a la vendedora a fijar el precio de la finca en la cantidad de 3.659.021,01 euros y, así, tras descontar el valor de la hipoteca y el dinero entregado a cuenta se condene a la vendedora a devolver la cantidad de 246.985,64 euros y como petición subsidiaria se declare resuelto el contrato de compraventa de finca rústica, por incumplimiento grave de la vendedora, y se condene a la misma a devolver a la compradora, de acuerdo con el contenido de la estipulación décima del contrato de fecha 1 de octubre de 2005, el doble del dinero entregado a cuenta, que asciende a la cantidad de 4.688.155,24 euros, el doble de las cantidades entregadas por RADASA AGRICOLA para amortizar el préstamo hipotecario, más 1.800.000 euros en concepto de indemnización,

TERCERO. La sentencia de instancia, al analizar los hechos que debían considerarse acreditados y que eran indispensables para la resolución del litigio consideró, respecto a aquellos que existía controversia entre las partes, y en función de las declaraciones testificales de Amador y don Claudio , responsables de la inmobiliaria que intermedió en la compra de la finca y que actuaron como testigos en los contratos y de la contestación dada por la Agencia Andaluza del Agua al oficio remitido por el Juzgado, que los documentos referentes al contrato de arrendamiento se habían suscrito en el año 2008, probablemente en el mes de abril, con motivo de la incoación de los expedientes sancionadores que se incoaron en el año 2008 y con la finalidad de que la compradora pudiera personarse en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que la comparadora antes de firmar el contrato de compraventa manejó las notas simples registrales relativas a las fincas objeto de la compra, que las fincas, tal como han indicado los peritos que intervinieron en el procedimiento, son de regadío, que durante los años 2006 y 2007 se estuvieron regando las fincas con normalidad y que desde el día 11 de febrero de 1981 se tramita ante la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la obtención de una concesión para el aprovechamiento de agua del río para riego de la finca.

En función de ello estimó que no podía aceptarse la alegación de la compradora de no haberse transmitido la finca en las condiciones fijadas en el contrato, ya que debe considerarse que es verdadera la afirmación de que se transmitió una finca de olivar de riego, sin que exista prueba suficiente de que se hubiera ocultado a la compradora la ausencia de la concesión para el aprovechamiento del agua que se había solicitado treinta años antes. Tras aludir a "lo insólito que resulta que alguien compre una finca por un precio superior a cinco millones de euros sin comprobar todos los datos relevantes a la misma" añadió que "lo que la demandada no acredita es que las sanciones impuestas a la misma lo sean por regar y no como consecuencia de un riego abusivo o, como consta expresamente en la resolución de la Agencia Andaluza del Agua, por almacenar aguas del río Genil en dos balsas que, desde la falta de conocimiento técnico del titular que suscribe, difícilmente puede asimilarse al riego" y que resultaba significativo que solo se obligase a la sancionada a retirar, en el plazo de quince días, todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas, de lo que se infiere la posibilidad de mantener los elementos que capten agua de manera no abusiva. La demandada no ha

Asimismo consideró que carecía de trascendencia para valorar un posible incumplimiento de la sociedad compradora la existencia de servidumbres de saca de aguas y oleoducto por cuanto el intermediario inmobiliario y el representante de la compradora habían reconocido que antes de la firma del contrato habían analizado notas simples del Registro de la Propiedad donde se podían comprobar la existencia de las referidas servidumbres y además no debemos olvidar que habían caducado las acciones que concede el artículo 1483 del Código Civil a los compradores ante estas situaciones; tampoco resultaba relevante como causa de incumplimiento que se indicara en el contrato que según manifiesta la parte vendedora el importe de las subvenciones ascendía aproximadamente a 190.000 euros, siendo estas inferiores, ya que tal manifestación no incorpora de manera alguna un compromiso sobre cual fuera el alcance o importe de las subvenciones que se recibían de la Unión Europea.

Cuando se enfrentó con la demanda principal consideró que debía acceder a la resolución contractual, condenando a la compradora a que reintegrase la posesión de la finca, la maquinaria y de lo que sea anexo o accesorio, donde se incluyeron los derechos derivados del coto de caza y los derivados de los derechos de pago único relativos a la entidad demandante y vendedora de la finca, pero no los correspondientes a terceras personas, en concreto sucesores de Isidro y doña Josefa, doña Martina , doña Susana y don Jesús María , pues consideró que para dicha reclamación la actora carecía de legitimación, admitiendo asimismo parcialmente la petición relativa a la cláusula penal en atención al grado de cumplimiento del contrato y porque su aplicación literal conduciría a un resultado económico absolutamente desproporcionado, por lo que limitó la condena a perder en beneficio de la actora la suma de un millón de euros de los por ella pagados como precio de la compraventa, así como las sumas entregadas hasta el día de la fecha a Cajasur en amortización del préstamo hipotecario que gravaba la finca. En cambio rechazó las reclamación referente a las subvenciones recibidas y a los frutos obtenidos o debidos de percibir tras la resolución del contrato en cuanto que, por un lado, con la contestación que dio la Secretaria General Técnica de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía no se podía determinar las cantidades que hubiese recibido en concepto de pago único tras la resolución del contrato, sobre todo si se tiene en cuenta que la demandante sólo tendría derecho a percibir los derechos de pago único por ella cedidos y no los derechos cedidos por terceros y, por otro lado, con la documentación exhibida por la entidad Transboliche S.L., empresa que se encargó de transportar los kilos de aceituna recolectados hasta el molino o fábrica de aceite, no es posible determinar las cantidades que haya recibido RADASA AGRICOLA en concepto de frutos(recolección de las cosechas de aceituna), tras la resolución del contrato, más aún si se tiene en cuenta que de los productos obtenidos habría que reintegrar, como mínimo, a la compradora los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa( artículo 455 del Código Civil ).

CUARTO. La sentencia fue apelada por ambos litigantes en los términos que pasaremos a exponer a continuación

Por parte de la sociedad vendedora de la finca, solicitando que se ampliara la condena económica que había sido impuesta a la demandada, denunció que la sentencia de instancia había incurrido en:

a) Infracción, por falta de aplicación, de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil al no haber condenado a la entidad RADASA AGRICOLA S. L. al reintegro de la totalidad de los derechos de pago único que se solicitaban conforme al apartado segundo del suplico del escrito de demanda, limitando la condena a aquellos que se habían transmitido por la sociedad EXPLOTACIONES AGRICOLAS LOAN.

b) Infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a la cláusula penal que no admite moderación cuando el cumplimiento parcial estaba previsto expresamente en dicha cláusula penal. Así se ha reducido, de modo injustificado y desconociendo el contenido de la estipulación del contrato privado de fecha 1 de octubre de 2005, la condena a la pérdida de la suma de 1.000.000 euros así como a las cantidades entregadas hasta la fecha de la sentencia a la entidad Cajasur en pago del préstamo hipotecario que grava el inmueble.

c) Incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la acción acumulada junto a la de resolución del contrato, en base a la obligación extracontractual nacida por la demora en la entrega de la finca, por la que se solicitó la condena a la demandada al pago de las cantidades que hubiera recibido la finca a partir de la resolución del contrato en concepto de derechos de pago único y por los frutos percibidos en la finca o debidos de percibir de la misma con ocasión de la recolección de la aceituna.

La entidad compradora se centra en dos puntos esenciales en su recurso de apelación, la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas, donde indica que se ha cometido una equivocación cuando se afirma que las fincas son de regadío, que se ha sancionado el uso abusivo del riego pero que sería posible otro tipo de riego, y la infracción del artículo 1504 del C. Civil , pues, ante la existencia de un incumplimiento grave por parte de la sociedad vendedora previo al impago del precio, no era posible aceptar la resolución del contrato del modo en que se ha acordado en la sentencia de primera instancia.

Expuestos los términos de los recursos de apelación, lo primero que debemos analizar en esta resolución, en la medida que debe condicionar el análisis de las cuestiones planteadas en los mismos, es si existe un incumplimiento grave de la sociedad compradora al dejar de pagar el precio aplazado por la compra de la finca o, por el contrario, puede considerarse justificada la decisión del comprador de dejar de abonar el precio pactado al existir un incumplimiento previo y grave por parte de la sociedad vendedora o alguna circunstancia especial que pueda justificar tal impago. A tal efecto, como nos mostramos de acuerdo con la sentencia apelada, aceptando en esta cuestión sus argumentos, de que carecen de trascendencia los incumplimientos referidos a la existencia de determinadas servidumbres que gravan la finca o sobre la diferencia de valor de los derechos de pago único (subvenciones de la Unión Europea), nos debemos centrar en el problema del regadío de la finca.

QUINTO. Debemos comenzar indicando que para aceptar que no ha existido incumplimiento del contrato por parte de la vendedora no es suficiente con analizar si la finca se encuentra en condiciones de poder regar los olivos, es decir si tiene toda la infraestructura necesaria para ello, sino que debe examinarse si el titular de la explotación está autorizado para derivar o tomar agua del río Genil con tal finalidad, pues cuando se vende una finca de olivar de riego lo que se debe entender tanto es que la misma tenía todas las instalaciones propias del riego como que podía efectivamente regarse al contar con la concesión administrativa que es exigible a tal fin.

El Juzgado de Instancia a la hora de fijar los hechos probados afirma que la finca, como ratifican los dos peritos intervinientes, ambos a instancia de la parte demandada, es de regadío. Tal aseveración no la podemos aceptar ya que el perito don Efrain solo hace una valoración del precio de la finca según se calificasen los olivos de riego o de secano, y, por su parte, don Hipolito explica que se han solicitado los permisos correspondientes para extraer el agua del río para regar las parcelas y que, sin embargo se han puesto varias denuncias por realizar estas extracciones, por lo que no se puede deducir si las parcelas son de secano o de regadío. Sobre el sistema de riego instalado nos indica que es por goteo con tuberías enterradas, tomando el agua, que procede del rió Genil, de las dos balsas de almacenamiento de agua, una en forma de rombo, que se encuentra entre las parcelas NUM004 y NUM005 del polígono NUM006 de Alameda, y otra de forma rectangular, situada en la parcela NUM006 del polígono NUM007 de Alameda. En definitiva de estos informes solo podemos deducir que la finca tenía las instalaciones necesarias para poder derivar agua del río Genil a unas balsas de almacenamiento y distribuirla, posteriormente, a los olivos mediante el sistema de riego por goteo, pero ello, como dijimos anteriormente, lo consideramos insuficiente para calificar a la finca de regadío, al ser preciso contar con la autorización necesaria para poder extraer el agua del río.

Si analizamos los expedientes sancionadores que se tramitaron, comprobamos que la finca no tenía concedida la concesión que es lo que habilitaría para extraer agua del riego, pues en la resoluciones sancionadoras de los expedientes NUM002 y NUM003 se recoge que la misma se encuentra en tramitación administrativa con informe favorable de la Oficina de Planificación Hidrológica, por lo que no están amparados los hechos denunciados, pues la tramitación del expediente no habilita para derivar el agua desde el río, ya que no podemos olvidar que el artículo 52 de la Ley de Aguas indica que el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico solo se adquiere por disposición legal o concesión administrativa. El Juzgado de Instancia estima que del estudio de tales expedientes sancionadores no se deduce necesariamente que se impidiese a la empresa demandada todo tipo de riego sino el almacenamiento de agua en las balsas y que solamente se prohíbe un riego abusivo y no uno ordenado. Por su parte el demandante, al margen de indicar que se le entregaron a la entidad compradora incluso los títulos de propiedad donde constaba que estaba en tramitación la concesión, señala que los olivos se iban regando periódicamente sin ningún problema pero no cuando se quería en función de una concesión administrativa sino cuando la Comisión de Desembalse de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir lo autorizaba y en los turnos que establecía( documentos 1 y 2 de la contestación a la reconvención), siendo la sociedad compradora quien ha puesto en peligro el riego de la finca y no la falta de concesión administrativa, así se le apercibió de que se le prohibiría el riego para la próxima campaña en caso de no instalar el contador volumétrico en la toma del río que era preceptivo para controlar el agua que se derivaba del río Genil y no debe olvidarse que uno de los casos se le ha sancionado por la derivación de agua para su almacenamiento en balsas y no para el riego de la finca.

Resulta sorprende que se indique por la parte demandante que en las resoluciones administrativas que decidieron los expedientes sancionadores abiertos no se le impedía a la sociedad compradora de la finca regar sino exclusivamente el almacenar el agua en las balsas, ya que la misma debe conocer perfectamente que por el sistema de riego utilizado, por goteo, es imprescindible derivar el agua a unas balsas de almacenamiento, donde se pueda ir decantando del agua la arena y demás impurezas que arrastra el río, y tras pasarse por unos filtros, canalizar el agua limpia a las tuberías que asisten a los goteros. Pretender llevar a cabo el riego por goteo directamente con agua del río, sin auxilio de las balsas de almacenamiento, es imposible ya que los goteros se verían obstruidos al no estar filtrada el agua, situación que estamos seguros que conocen los responsables de la sociedad vendedora de la finca.

Tampoco podemos aceptar que le expresión abusiva se refiera a una derivación o toma de aguas en cantidad superior a la autorizada o en condiciones diferentes de las estipuladas, y que, por ello, con moderación o respetando el sistema de turnos establecido se podría regar la finca conocida como Cortijo del Río, pues tal expresión equivale a un riego ilegal no autorizada, teniendo en cuenta la falta de una concesión administrativa. Así vemos que el artículo 316 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , por el que se impuso la sanción, junto al artículo 116 de la Ley de Aguas , establece que "tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves: la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas"

También alude la sociedad vendedora que debe diferenciarse entre la autorización y la concesión, remitiéndose a los documentos 1 y 2 que acompañó a la contestación a la reconvención en apoyo de su teoría en concreto, una resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir estableciendo turnos de riego que carece de fecha y el Decreto 1419/2005 por el que se adoptan medidas excepcionales para la gestión de los recursos hidráulicos y para corregir los efectos de la sequía en las cuencas hidrográficas de los ríos Guadiana, Guadalquivir y Ebro, lo que no podemos admitir, pues, como dijimos anteriormente y en función de lo establecido en el artículo 58? de la Ley de Aguas , la concesión es el único título habilitante para derivar agua del río, en este caso el Genil, y lo que viene a regular tales disposiciones es el caudal y condiciones en que deben aprovecharse los recursos hidráulicos por los que gozan de tal concesión, pues la misma no da derecho a derivar sin limitación alguna las aguas del río Genil sino en las condiciones fijadas en atención al caudal del río y las reservas de agua existente en las distintas cuencas durante aquellos los años en que este viva la concesión, debiendo recordar además que el Decreto 1419/2005 solo tenía vigencia hasta el 30 de noviembre de 2005, por lo que no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos que nos ocupan.

Las dudas que pudieran quedar tras tales consideraciones, deben quedar disipadas al ver el contenido de las sanciones impuestas, ya que se han adoptado medidas para que en futuro y mientras no se obtenga la aprobación del expediente no pueda regarse, tal es así que obligaban a retirar y a vaciar de modo controlado el agua existente en las balsas( ver la parte dispositiva de la resolución del expediente 108/2008), bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria y a su costa, por lo que es evidente que nos encontramos ante una prohibición absoluta de regar.

SEXTO. Por último nos corresponde valorar si puede imputarse a la compradora que haya actuado con algún tipo de negligencia que deba tenerse en cuenta a efectos de la resolución de este litigio, lo que no podemos aceptar ya que debemos entender que, de acuerdo con el principio de la buena fe, se fió cuando se le manifestó por la compradora que las fincas eran de regadío, sobre todo cuando pudo comprobar que todo la infraestructura necesaria para el riego estaba instalada, bombas para la extracción de agua desde el río, dos balsas para el almacenamiento del agua, tuberías enterradas y derivaciones hasta los árboles donde estaban instalados los goteros y que el sistema de riego estaba funcionando; además en el Registro de la Propiedad, pues conocemos que la compradora manejó información registral, al describir la finca NUM001 se indica que dentro de esta finca hay enclavada una instalación de riego por goteo para el aprovechamiento de las aguas procedentes del río Genil. En estas condiciones no podemos admitir que la compradora obrase negligentemente y que ello deba tenerse en cuenta a la hora de resolver este litigio.

Lo que estimamos esencial es que la vendedora debió haber informado a la actora en el contrato la situación especial en que se encontraba el expediente en que se le solicitó la concesión para utilizar las aguas del río Genil, sin que podamos considerar acreditado, dada la importancia que tenía el tema, que la empresa compradora fuese informada oralmente de esta situación cuando ello no se recogió en ninguno de los documentos que se firmaron, y no debemos olvidar que, según nos indicó la empresa que intermedió en la compraventa de la finca, el encargo que le hizo la sociedad demandada era exclusivamente para la compra de una finca de olivar de regadío, lo que no es extraño dada el aumento de producción que se consigue con el riego y que las perspectivas futuras de agua de lluvia no son muy favorables.

SEPTIMO. En estas condiciones podemos plantearnos si existe un incumplimiento grave referente a la entrega de la cosa vendida, doctrina que permitiría al demandado solicitar la resolución del contrato. Es cierto que, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 y de 19 de mayo de 2.009 , " no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula sólo al que sea esencial", pero no podemos dudar que en este caso la ausencia de regadío en la finca transmitida debe calificarse como defecto o vicio esencial y que frustra gravemente las expectativas que tenía la compradora al adquirir las fincas que son objeto del contrato, pues ello se deduce del diferente rendimiento que y, tal como ha apuntado la entidad Gestinsur siglo XXI inmobiliaria que puso en contacto a las dos partes hoy en litigio, la intención de la entidad compradora era adquirir una finca de olivar que fuese de regadío, siendo tal elemento esencial para llevar adelante la operación y que no deseaba ninguna finca de secano.

Ahora bien, aunque la sociedad al contestar a la demandada solicita que se reconozca que la sociedad vendedora había incumplido gravemente el contrato con anterioridad al impago de los plazos aplazados, al reconvenir pide, de manera preferente, que se condene a EXPLOTACIONES AGRICOLAS LOAN S. L. a aceptar el pago de 300.000 euros que fue realizado el día uno de octubre de 2008 y a no reclamar la cantidad pendiente de pago, que asciende a la suma de 901.012, 10 euros hasta que no se obtenga por la Agencia Andaluza del Agua la concesión administrativa de derivación de aguas del río Genil para riego de la finca o alternativamente se condene a la vendedora a fijar el precio de la finca en la cantidad de 3.659.021,01 euros, y solamente, de modo subsidiario, que se declare resuelto el contrato de compraventa, por lo que debemos analizar, bajo el primer aspecto, el conflicto jurídico que se nos ha presentado.

OCTAVO. El artículo 1452 del Código Civil dispone que " si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago"; entendemos que esta disposición sería aplicable por analogía al supuesto que nos corresponde analizar donde, aunque no se llega a perturbar la posesión o dominio de la finca de la entidad demandada-reconviniente, si se hace de una de las características esenciales de la finca de olivar, el sistema de regadío de la finca, que fue un elemento esencial para concertar la venta en las condiciones en que se hizo, como venimos repitiendo a lo largo de esta resolución. En función de ello consideramos adecuado que se suspenda el pago del precio que resta por abonar hasta que se resuelva de modo favorable por el organismo correspondiente el expediente sobre la concesión de agua que venía solicitada desde el año 1981; obviamente, dado que no es imputable la situación creada a la empresa compradora, no consideramos que deban abonarse por la compradora otros intereses que los hubiesen correspondido de haberse abonado el precio en el momento pactado en función de lo establecido en el contrato.

NOVENO. Debe realizarse un doble pronunciamiento sobre la materia de costas procesales, condenando al pago de las costas causadas con su recurso a EXPLOTACIONES AGRICOLAS LOAN S. L. ( artículo 398.1 de la LEC ) y sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas con ocasión del recurso presentado por RADASA AGRICOLA S. L. al haberse estimado el mismo ( artículo 398. 2 de la LEC ). Sobre las de la primera instancia, y en función del principio objetivo del vencimiento que rige con carácter general en nuestro sistema procesal, debe acordarse que la entidad demandante debe hacerse cargo tanto de las de la demanda principal como de las de la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS LOAN, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Silvia Vázquez Senín, contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 1391/2009, y estimando el presentado contra la misma sentencia por la sociedad limitada RADASA AGRICOLA, que, a su vez, viene representada por la procuradora doña Beatriz Ayllón Caro , debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra y estimando la demanda reconvencional se condena a EXPLOTACIONES AGRICOLAS LOAN S. L. a aceptar el pago de 300.000 euros entregada el día uno de octubre de 2008 y a no reclamar la cantidad pendiente de pago, que asciende a la suma de 901.012, 10 euros hasta que no se obtenga por la Agencia Andaluza del Agua la concesión administrativa de derivación de aguas del río Genil para riego de la finca. Se condena a la sociedad limitada Explotaciones Agrícolas Loan al pago de las costas generadas en la primera instancia y a las motivadas con su recurso en esta apelación. No se hace pronunciamiento de las causadas con motivo del recurso de apelación de la sociedad limitada RADASA Agrícola.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la sociedad Explotaciones Agrícolas Loan para apelar, a los que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Procédase por quien corresponda a la devolución, a la sociedad limitada Radasa Agrícola, del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.