Sentencia Civil Nº 32/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 797/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000797/2011

VTE

SENTENCIA NÚM.: 32/12

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta y uno de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000797/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000063/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA (BANESTO), representado por el Procurador de los Tribunales DANIEL PRATS GRACIA, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a FUSTPORTA SL representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN MIRALLES PIQUERES, y asistido del Letrado JAVIER MILLET SANCHO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA (BANESTO).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA en fecha 28/6/11 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por FUSTPORTA, S.L. a través de su representación en autos contra BANCO DE CREDITO, S.A., debo: Declarar la nulidad del contrato denominado Operación de Permuta financiera de Tipos de Interés con techo y suelo parcial (Collar KI en el Flor), llevado a cabo entre las partes, en fecha 16 de mayo de 2008, por la concurrencia de un vicio del consentimiento (doc. 1 de la demanda). En consecuencia procede la restitución recíproca ente las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del contrato, procediéndose a la anulación de las liquidaciones que se hubieren girado, y de las que pudieran girarse hasta la fecha de finalización del contrato, y en su caso, restitución de las que hubieren sido abonadas. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. ".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA (BANESTO), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 2 de Sueca dictó sentencia, con fecha 28 de Junio de 2011 que estimaba la demanda interpuesta por FUSTPORTA SL contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. y declaraba la nulidad del contrato denominado operación de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial (collar KI en el floor) llevado a cabo entre las partes en fecha 16 de Mayo de 2008, por concurrir un vicio del consentimiento - documento 1 de la demanda- procediendo en consecuencia la restitución recíproca de las prestaciones que hubiese sido objeto del contrato, procediéndose a la anulación de las liquidaciones que se hubiesen girado y de las que pudieran girarse hasta la fecha de finalización del contrato, y, en su caso, restitución de las que hubieran sido abonadas, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Argumenta la sentencia para fundamentar la conclusión estimatoria, que la parte actora sufrió un error esencial en la formación de su voluntad porque la información prestada fue prácticamente inexistente, siendo contradictorias las manifestaciones de la testigo Sra. Candelaria en relación con lo indicado en la contestación de la demanda, y lo indicado por el demandante, sin que conste la información prestada, folletos, borrador del contrato o simulación alguna de los distintos escenarios posibles, siendo prueba que compete a la demandada -por mera cuestión de facilidad probatoria- sin que tampoco pueda considerarse eludible tal carga por los tests efectuados, por la existencia de dos contratos anteriores, que habían sido claramente favorables a la demandante, ni por el hecho que de los socios de la actora fueran "personas habituadas a los negocios con un marcado perfil empresarial". En definitiva, que error ha de reputarse sustancial y no imputable a quien lo padece, existiendo un claro nexo causal entre el error y la finalidad del negocio perseguido para el cliente, lo que, por aplicación del artículo 1300 y 1303 CC conlleva la consecuencia expresada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria demandada, que alegó como motivos de recurso, los que seguidamente pasamos a exponer:

Considera la parte recurrente que el legal representante de la entidad actora reconoce que el contrato era de cobertura de los tipos del préstamo hipotecario, y conocía que era para compensar el aumento del coste final de endeudamiento referenciado a interés variable. Afirma que resulta improcedente alegar falta de información porque se comprende la finalidad y que su resultado depende de un hecho imposible de prever, cual es la subida o bajada de los tipos de interés. Se afirma que la sentencia ha invertido la carga de la prueba, ya que la prueba del error compete a quien lo alega, y que aquí no es inexcusable; aludió a la ejecución de permutas durante cuatro años, y a la existencia de asesoramiento suficiente, así como que la nulidad no puede deducirse, sin más, del defecto de información, ya que sólo se solicita la nulidad del último contrato, no de los precedentes. Insiste en que el contrato era el tercero de tres similares, que se advirtió del riesgo verbalmente y se le entregaron fichas informativas que no tienen por qué estar firmadas. Solicita, por lo expuesto, una nueva valoración de la prueba practicada, y especialmente de la presunción aplicada por el Juzgado, que es mera conjetura, e infringe el artículo 386 LEC . El contrato no puede ser válido en cuanto benefició y nulo cuando comienza a perjudicar, sin que la falta representación mental del demandante dé lugar a la nulidad pretendida -lo que infringe el artículo 1266 CC -. Solicitó la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Punto de partida de nuestro análisis ha de ser, con invocación de la sentencia dictada por esta Sala en rollo 84/11 , de fecha 29 de Marzo de 2.011 -por todas-, los pronunciamientos generales establecidos en supuestos en que, como el presente, se demanda la nulidad de un contrato similar al aquí suscrito. Decíamos en aquella resolución lo siguiente:

"La parte recurrente insiste en el cumplimiento, por su parte, del deber de información, precisa, exhaustiva y detallada que exige un producto tan complejo como el contratado por la parte actora. Alude, básicamente, a la existencia de un producto análogo anterior y, de ahí, conjuntamente con que, en el momento inicial de la suscripción del producto precedente ( no en relación con el presente) no se hallaba en vigor la normativa MIFID, cuestión esta que analizaremos con posterioridad.

Cabe resaltar, de entrada, que esta Sala se ha pronunciado ya respecto de cuestiones análogas a la aquí examinada, si bien en relación a producto de otra entidad bancaria, afirmando, en cuanto en general resulta de aplicación lo que sigue, en sentencia dictada el 6 de Octubre de 2010 en que se expresa lo que sigue:

"La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso. Esa ha sido la función de la Juzgadora de Instancia, efectuada de forma correcta, cuyos razonamientos y conclusión la Sala acepta y comparte.

De entrada es de señalar que el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (nominado comercialmente CLIP...EXTRA), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés ( por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.

El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2 ) no es objeto de discusión y está sobradamente aceptada por la demandada, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Respecto al perfil del cliente del que depende la norma de conducta informativa por la entidad bancaria, no se discute la cualidad de minorista de la entidad actora y que nos encontramos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento; circunstancias que obligan a la entidad en la fase informativa a tenor del artículo 79 bis 7) de la Ley Mercado Valores a practicar el llamado test de conveniencia (conforme al artículo 73 del RD 218/2008 citado) y ello no responde sino a cumplimentar que el cliente conozca y comprenda en los términos expuestos supra, la operación a suscribir"

Esta ausencia es la que precisamente pone de relieve la sentencia de primera instancia, que, contrariamente a lo que expresa el recurrente en su escrito de interposición de recurso, en modo alguno exige una prueba diabólica o de imposible cumplimiento respecto de los extremos de información omitida, sino que, al contrario, matiza convenientemente que ni es suficiente la presunta información precedente sobre un producto similar, al que no se refiere, en modo alguno, la presente demanda, ni consta el cumplimiento, en este caso, de la normativa MIFID, aludiendo a la circunstancia anterior, pese a que, cuando se contrató el presente, ya se hallaba vigente.

....- Varias son, sin embargo, las concretas deficiencias, en cuanto a la información efectuada, que pone de manifiesto la resolución recurrida, y se refieren, por una parte, al incumplimiento de la normativa conocida como MiFID derivada de la Directiva 2004/39/CE, y sus normas de desarrollo -la Directiva 2006/73/CE, el Reglamento 1287/2006 de la Comisión y los textos legales derivados del asesoramiento del Comité de Reguladores Europeos (CESR)-, serán de aplicación a todas las personas y entidades que actúen en los mercados de valores. MiFID afectará a la forma de operar de las empresas de servicios de inversión, a su organización y a cómo se relacionan dichas entidades con sus clientes. Los objetivos principales, a obtener, en cuanto aquí resulta relevante se dirigen a reforzar la protección a los inversores , a través de un suministro de información de mayor calidad, el establecimiento de una mayor transparencia en los mercados de valores, el perfeccionamiento de las normas de conducta en la relación con los clientes, y la aplicación del principio de mejor ejecución por parte de las ESI, consistente en la obligación de obtener el mejor resultado posible al ejecutar órdenes de clientes. Pero además de una adecuada información y transparencia dirigida al inversor, se exigirá que las empresas de inversión, en su labor de comercialización de productos, adecuen previamente su oferta al test de idoneidad o conveniencia del cliente.

Tal cuestión no la discute, en sí, la parte demandada, que se limita, y reitera, a referir que la ausencia de tal información, que es constatable, deriva de una circunstancia esencial, a valorar, cual es la existencia de un contrato precedente, análogo al presente, respecto del que ninguna nulidad se postula, y cuya contratación derivó, precisamente, de iniciativa de la parte demandante y no de la entidad bancaria. Sin embargo, no podemos compartir la misma, pues la normativa anteriormente referida, y, especialmente, en cuanto a la información concreta a prestar, que debe reforzarse y ser de mayor calidad y, sobre todo, respecto de los test de idoneidad, previos a la contratación del producto. Así el artículo 19 de la Directiva citada en primer lugar, fija tales normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes:

1. Los Estados miembros exigirán que, cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes, y observe, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.

2. Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no engañosas. Las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales.

3. Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre:

- la empresa de inversión y sus servicios,

- los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,

- centros de ejecución de órdenes, y

- gastos y costes asociados,

de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado.

4. Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

5. Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente.

En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.

En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.

6. Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener la información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

- que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados), OICVM y otros instrumentos financieros no complejos. Se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado sin cumple unos requisitos equivalentes a los establecidos en el título III. La Comisión publicará una lista de los mercados que deben considerarse equivalentes. Esta lista se actualizará periódicamente,

- que el servicio se preste a iniciativa del cliente o posible cliente,

- que se haya informado claramente al cliente o posible cliente de que en la prestación de dicho servicio la empresa de inversión no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y de que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes; esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado,

- que la empresa de inversión cumpla las obligaciones que le impone el artículo 18.

7. La empresa de inversión creará un registro que incluya el documento o documentos objeto del acuerdo entre la empresa y el cliente que estipulen los derechos y las obligaciones de las partes y las demás condiciones en las que la empresa prestará servicios al cliente. Los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato podrán indicarse mediante referencia a otros documentos o textos jurídicos.

8. El cliente deberá recibir de la empresa de inversión informes adecuados sobre el servicio prestado a sus clientes. Dichos informes incluirán, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

9. En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo.

10. Para asegurar la necesaria protección de los inversores y la aplicación uniforme de los apartados 1 a 8, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del artículo 64, medidas de ejecución que garanticen que las empresas de inversión cumplan los principios en ellos mencionados cuando presten servicios de inversión o auxiliares a sus clientes. Estas medidas de ejecución detalladas tendrán en cuenta:

a) la naturaleza del servicio o servicios ofrecidos o prestados al cliente o posible cliente, teniendo en cuenta el tipo, objeto, magnitud y frecuencia de las operaciones;

b) la naturaleza de los instrumentos financieros que se ofrecen o se prevé ofrecer;

c) el carácter particular o profesional del cliente o posible cliente.

En el supuesto que aquí se analiza, no sólo se observó la falta -previa- del test de idoneidad, fundada inadecuadamente en la existencia de un contrato anterior, suscrito también previamente a la entrada en vigor de la normativa MiFID, sino que, además, se observan al menos otras dos deficiencias en la información, a la luz de lo anteriormente expuesto, generadoras de una situación de deficiencia informativa, como son la falta de aportación -puesto que no se ha acreditado- de la entrega de folleto informativo ad hoc y de la presentación que se dice que se produjo ( que, en cualquier caso, no se entendieron con quien directamente suscribió el mismo sino con un padre, ya que el suscribente, según manifestó, asumió las órdenes que, en tal sentido le vinieron formuladas por su padre, y, especialmente, no resulta con claridad ni de la información facilitada ni del clausulado del contrato, de difícil comprensión, el coste de la cancelación, aunque fuera unilateral, o la resolución contractual, dejando absolutamente indefinido aquel, y, además, en función de unas imprecisas circunstancias de mercado absolutamente dependientes de la voluntad del banco contratante. Ello unido a su absoluta ininteligibilidad, aun para personas acostumbradas a desenvolverse en tales ámbitos técnicos, y la ya meritada imprecisión, que la hace merecedora de la consecuencia apuntada en la sentencia recurrida. El contrato cuya nulidad se pretende tampoco viene precedido de ningún estudio de la posible evolución del mercado -se firmó sólo dos meses antes de la variación vertiginosa del mismo, a la que aluden las partes- lo que comporta que si el demandante suscribió un contrato anterior, muchos meses antes, indudablemente la información sobre la "previsible" evolución del mercado que pudiera haber tenido en cuenta en aquel momento anterior -y a la que tan reiteradamente se refiere el recurrente- nada tiene que ver con la situación, inmediata al desplome de los mercados, concurrente al suscribir el presente contrato. Su complejidad es evidente, y la falta de información ajustada a los parámetros descritos, también; y aun siendo también obvio que en estos supuestos la casuística es abundante y no puede extraerse una doctrina general, pues los distintos contratos han de valorarse a la luz de las concretas circunstancias concurrentes tanto en la información como en las personas intervinientes, entendemos que, en el supuesto analizado, la conclusión obtenida por el Juzgador es correcta y ajustada a lo actuado, sin que puedan aceptarse los motivos del recurso alegados, ni en relación con la inadecuada valoración de la prueba testifical practicada, atendidas las circunstancias que reseña el propio Juzgador, que son evidentes, por su relación de dependencia laboral, ni respecto de la ausencia absoluta de información a quien, directamente, suscribió el producto, pues si bien resulta ajeno a su actuación que la suscripción del contrato fuera por persona distinta de la que recibió la información, tampoco se facilitó, en ese momento -no consta otra cosa- información alguna, sin que se haya probado, en ningún caso, la supuesta existencia de una asesoría financiera en sentido propio, más allá de la meramente contable, que admiten los propios demandantes. El recurso, conforme lo expuesto, debe perecer y la sentencia ha de ser íntegramente confirmada.

En el supuesto presente concurren las siguientes circunstancias:

El presente contrato se define, por el propio legal representante de la demandante, como de renovación de otros contratos anteriores. No recuerda que hubiera modificaciones (afirma) ni le informaron si había cambios. Dice que lo leyó un poco por encima, que entendió algunas cosas, otras menos, preguntó y se quedó con la idea general, por la confianza en quien le informaba. Sí afirmó, rotundamente que firmaba una cobertura del tipo del préstamo hipotecario, y que el producto lo ofreció el banco. Que se le avisó que había que firmar un contrato nuevo porque el anterior había vencido. Esto se produce en 31-5-08 y la demanda se presenta a principios de 2011 cuando sólo faltaban cuatro meses para el vencimiento ordinario del contrato, y se habían girado y atendido la mayor parte de cuotas negativas.

No consta reclamación alguna al banco, por escrito, protesta o algún tipo de denuncia por la circunstancia anterior. Sólo se aporta, con la demanda, una carta presentada en la entidad bancaria el 23-11-10, con referencia a múltiples reclamaciones anteriores que no constan documentadas.

Nada se ha solicitado sobre nulidad de los dos contratos precedentes. En cualquier caso, esta Sala ha declarado, en supuestos análogos la inviabilidad de la pretensión de nulidad -aún menos de resolución- en aquellos supuestos de contrato extinguido por transcurso del período ordinario de duración, si las cláusulas combatidas se referían -en aquellos supuestos- a la resolución anticipada del contrato e indefinición del coste de tal operación.

En el presente supuesto consta el cumplimiento previo de las obligaciones derivadas de la normativa MIFID -que se hallaba en vigor al suscribirse el contrato que nos ocupa- en cuanto al test de idoneidad y de conveniencia del inversor, que constan unidos a las actuaciones, si bien la prueba testifical denotó que la testigo - empleada bancaria que intervino en la contratación- Doña. Candelaria no diferenciaba la finalidad de ambos instrumentos con claridad. Ello diferencia este supuesto del examinado en la resolución arriba citada (sentencia... ) ya que de la valoración jurídica efectuada puede observarse como en aquel caso no se cumplió con lo exigido en la misma, pese a que ya estaba vigente, fundándose en la existencia de contratos precedentes. Justamente, la situación contrapuesta a la aquí concurrente.

El contrato es definido por la testigo Doña. Candelaria como un producto de riesgo, si bien simple, no complejo. Sin embargo, tardó en responder diversas cuestiones relativas al techo y al suelo del mismo, e incluso, dudó sobre su funcionamiento, que justificó en que ahora no trabaja tal tipo de producto. No recuerda haber efectuado simulaciones, ni si le entregó el documento 6 -de la contestación- al cliente, pero sí que afirma que normalmente se explican los distintos escenarios posibles, con ejemplos, pero que no se podía prever una situación económica, cuando se suscribió el último contrato como la que se produjo a finales de 2008. La testigo afirmó igualmente que el contrato aseguraba un límite máximo y, por tanto, limitaba los costes, pero que las simulaciones explicaban la situación normal, y, en este caso, por debajo no existía barrera. Igualmente afirmó que conocían productos como los fondos, depósitos, y que habían suscrito productos entre 1-10 veces, por lo que podía concluirse que tenían experiencia previa, ya que habían suscrito dos contratos anteriores, de los que nunca hubo quejas, sin que afirmaran en ningún momento que querían anularlos o cancelar.

TERCERO .- Así pues, partiendo de tales extremos que resultan, todos ellos, de la prueba practicada, entiende la Sala que, en este supuesto concreto, no puede darse lugar a la nulidad pretendida por cuanto:

No podemos acoger el motivo de recurso que se refiere a la inversión de la carga de la prueba -la demandada no ha probado la entrega del documento 6 a que alude como de información, en este caso- porque la parte contraria niega su entrega y no consta suscripción alguna de documento que acredite que aquella se produjo. Es obvio que en ese documento no debe constar firma alguna, y no es esto lo que indicaba la sentencia objeto de recurso, sino que, ante la negativa de la demandante de que la información se le prestó, debió acreditarse la efectiva prestación de aquella, lo que no se ha producido en este supuesto, en que la testigo Doña. Candelaria manifestó no recordar si tal documento se le entregó al cliente (minuto 44 aproximadamente). No se ha producido, por tanto, la inversión de la carga probatoria que denuncia el apelante.

Ciertamente la información no consta que fuera detallada, pero los defectos de aquella no son ajenos a la parte demandante, que ya había suscrito dos contratos similares, previamente, y que admitió no haber leído el contrato sino ligeramente, y que, pese a tener dudas, se quedó con una idea de en qué consistía el contrato, que definió, al declarar en el acto de juicio, como de cobertura del tipo de interés. No puede considerarse, por tal circunstancia, que se trate de error inexcusable, como exige la Jurisprudencia en los supuestos de error invalidante, es decir, el tipo de error que no sea imputable al que lo padece, no concurriendo tal cualidad en aquellos supuestos que podría haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo tal calificación el sufrido por quien debe informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes cuando tal información es fácilmente accesible ( SS del 18/2/94 , 6/11/96 , citadas por la STS de 23/7/01 . En este caso, el propio legal representante de la actora admite no haber leído el contrato sino "ligeramente" a lo que contribuyó la existencia de dos contratos precedentes, prácticamente coincidentes, y la consideración de que este contrato era renovación de los anteriores.

La falta de información, en este contrato, ha de vincularse a los precedentes. Ciertamente esta Sala ha declarado que la información precedente no implica que no deba prestarse en los contratos posteriores, pero no puede considerarse defecto de información aquel que deriva, como aquí acontece, en gran medida, de la falta de solicitud de aquella por quien ahora denuncia el error, porque en tal caso, como se ha dicho, el error no resulta inexcusable.

El contrato cuya nulidad se postula se suscribió en 2008 -Mayo- y pese a que las liquidaciones negativas se produjeron prácticamente desde su suscripción, no aparece denuncia, queja, reclamación o reparo derivado del error en la contratación por escrito, sino hasta finales de noviembre de 2010, tan sólo seis meses antes de la finalización del período contractual, y sólo un mes y medio antes de la presentación de la presente demanda. Por tanto, y aunque, evidentemente, no había transcurrido el plazo legal para planteamiento de la acción, no existen indicios de reclamación inmediata a la suscripción del contrato, pues la reclamación documental se planteó inmediatamente antes de la presentación de la demanda, y habiendo ya transcurrido más de dos años desde la firma de aquel, lo que no coadyuva a la apreciación de la concurrencia del error pretendido.

No compartimos la apreciación de la sentencia relativa a que creía que era un seguro, puesto que éste exige un pago de prima -inexistente- y porque el demandante en el acto de juicio, definió perfectamente el instrumento contratado. Este contrato -el de 2008- trae causa de dos contratos precedentes, suscribiéndose, el primero, en 2006, y resulta difícil concluir la existencia de error en la contratación, y, menos aún, que este resulte inexcusable, por más que de la declaración testifical prestada -valorándose también que el transcurso del tiempo dificulta los recuerdos concretos relativos a la contratación- resulte deficiencia de información que, ponderando la totalidad de circunstancias en este supuesto concurrentes, entendemos no es de entidad suficiente para determinar la nulidad contractual, discrepando, en consecuencia, de la conclusión obtenida en la sentencia impugnada. sí consideramos, con el recurrente, que el demandante comprendía, plenamente, la finalidad del producto que durante la vigencia de los contratos anteriores le fue favorable, y, por ello, era consciente de que dependía de la subida/bajada de los tipos de interés. Se deduce el error, simplemente, de la falta de información, y esta no puede valorarse desligando el presente contrato de los precedentes ya que, en expresión del propio demandante, le dijeron que era una renovación de aquellos. En el supuesto concretamente analizado, y dadas las circunstancias temporales concurrentes, no ha quedado acreditada su denuncia inmediata a la suscripción. Por todo lo expuesto, consideramos que la valoración probatoria realizada no es correcta, y que procede revocar la sentencia recaída en primera instancia, desestimando la demanda interpuesta en su integridad.

CUARTO .- Por todo lo hasta aquí expuesto procede, con estimación íntegra del recurso la total desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante, por ser preceptivo, en primera instancia, por su vencimiento, sin expresa imposición de las de esta alzada, por la estimación del recurso. Ello comporta, además, el reintegro del depósito constituido para recurrir a la parte apelante ( artículos 394 , 398,2 LEC y D.A. 15ª LOPJ )

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA contra la sentencia dictada el 28-6-11 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Sueca , en juicio ordinario 63/11 que se REVOCA y en su lugar, SE DESESTIMA la demanda interpuesta por FUSTPORTA SL contra la entidad apelante, a la que se absuelve de los pedimentos de aquella, con imposición a dicha demandante de las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada. Se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para plantear recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.