Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 618/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00032/2013

S E N T E N C I A Nº 32

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 29 de enero de 2013.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 1997/2010 , Rollo de Sala número 618/2012,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., representada por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín y dirigido por el letrado D. Raúl da Veiga Mejía, de otra, como demandante-apelada la entidad VIDA SOL 2004, representada por la procuradora Dª. Magdalena Cuart y dirigida por el letrado D. Gonzalo Llambias Ribot. La parte demandante ha formulado recurso de apelación por vía de impugnación.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de VIDA SOL 2004, SL, contra GALATZÓ INVERSIONES, SL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono de 23.016,61 euros e intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil . Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, la parte demandante formuló recurso de apelación por vía de impugnación y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 24 de enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad VIDASOL 2004, S.L., dedicada a los servicios de masajes, wellness y spa, expone en su escrito de demanda que en fecha 1 de abril de 2009 firmó con la entidad demandada, GALATZÓ INVERSIONES, S.L., para la explotación de los servicios de wellness y estética (spa) en las instalaciones del hotel Galatzó Marítim de Paguera.

Reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato por la entidad actora, que a partir del 15 de abril de 2010 no le permitió acceder al hotel.

El importe reclamado asciende a la suma de 37.760,20 euros, que se corresponden con los ingresos dejados de obtener (lucro cesante) por la finalización del contrato en una fecha anterior a la prevista, en marzo de 2014.

La entidad demandada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones:

- El contrato no fue suscrito por Galatzó Inversiones, S.L., sino por la entidad HMS International Hotel GmbH, la gestora del hotel, y no puede vincular a la propiedad.

- La obligación principal del demandante se incumplió de forma esencial al haberse producido una total insatisfacción del interés perseguido por el contrato: el desarrollo continuado de los tratamientos de wellness de forma profesional.

- Aunque el contrato establecía una duración hasta el 31 de marzo de 2004, las partes contratantes tenían la facultad de terminarlo anualmente para el 31 de diciembre de cada año con un plazo de preaviso de seis meses.

- Impugna la cantidad interesada en concepto de indemnización.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en base a las siguientes consideraciones:

- El contrato vinculaba a la entidad demandada que ratificó el contrato que suscrito la gestora del hotel, ya era la propietaria la que se hacía cargo de abonar las facturas giradas por la entidad VIDASOL 2004.

- No era procedente la resolución del contrato con efectos desde el 1 de enero de 2010, pues no podía acontecer por primera vez hasta el 31 de marzo de 2010, con preaviso de 6 meses. La facultad de rescindir cada 31 de diciembre del año natural lo sería después de haber sobrepasado la primera posibilidad de marzo de 2010, contándose a partir de ese momento el plazo para el concreto preaviso que debe comunicar la fecha de extinción, pues se subordina a ella.

- No ha quedado acreditado con exactitud qué negligencia grave se cometió y qué problemas generó el servicio.

- En cuanto al lucro cesante estima correcta la valoración que hace la parte actora a través del informe pericial que se presenta junto con el escrito de demanda, si bien ajusta su resultado al ejercicio 2012, que era el límite del mandato conferido. El importe de la indemnización se fija en 23.016'61 euros.

- Desestima a petición de indemnización de 1.000 euros por el utillaje que ha quedado en el hotel, pues no es la demandada, sino Hotetur quien se encarga ahora del hotel.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada, con lo siguientes argumentos:

- En la sentencia de instancia se ha valorado incorrectamente la prueba practicada y debe considerarse probado que la demandada ha prestado incorrectamente los servicios, lo que constituye una causa legítima para la resolución anticipada, y ello porque la demandada contaba con un único empleado lo que, según las características del Hotel Galatzó y de las instalaciones destinadas a spa, los estándares de calidad que recoge el acuerdo y la naturaleza de alto standing del servicio a prestar, confirma que el servicio no se prestó correctamente.

- La sentencia yerra completamente en la interpretación del contrato en su cláusula relativa a su duración. Se debería haber estimado como fecha de terminación anticipada el 31 de diciembre de 2010 , fecha prevista en el contrato y con un preaviso por un plazo que es superior a seis meses de antelación. Si se tiene en cuenta esa fecha la indemnización sería de 0 euros.

- En el cálculo del lucro cesante se ha incluido indebidamente el IVA, que es un impuesto indirecto que no debe considerarse como un ingreso de la parte actora, con lo que la indemnización quedaría reducida a 11.049'45 euros.

La entidad VIDASOL 2004 formula recurso de apelación por vía de impugnación al considerar incorrecto el cálculo del lucro cesante. Entiende que el importe de la indemnización debe comprender todo el periodo que faltaba hasta la finalización del contrato en fecha 31 de marzo de 2014, dado que fue GALATZÓ INVERSIONES, por medio de un trabajador suyo, el director del hotel Sr. Candido , quien directamente contrató en fecha 1 de abril de 2009 la explotación de los servicios de spa y centro wellness en el hotel. El importe de la indemnización debe ascender a la suma de 36.760'20 euros, conforme al dictamen pericial que se acompaña con la demanda.

SEGUNDO.-En el contrato por el que la entidad actora accedió a la explotación de los servicios de wellness y estética del Hotel Galatzó Marítim de Paguera se establece, en su cláusula 5.4: 'En caso de una actuación incorrecta dolosa o gravemente negligente por parte de VS, de alguno de sus apoderados o de algunos de sus empleados que trabajen en el hotel, es posible una rescisión extraordinaria de este acuerdo. Existirá negligencia grave cuando se produzca una infracción especialmente grave de la diligencia necesaria'.

Considera la entidad demandada que debe considerarse acreditada tal infracción si se tienen en cuenta, por un lado, las disposiciones del propio contrato sobre los espacios que incluyen el SPA, con un total de 108 m2, y las obligaciones asumidas en relación a la prestación dentro del más alto nivel de calidad, 'de forma que los clientes del hotel y la dirección del hotel estén satisfechos con la calidad de los servicios ofrecidos' (cláusula 2.3), y, por otro, el hecho de que la entidad actora dispusiera de una única empleada para la prestación de los servicios. Considera que la grave negligencia puede entenderse acreditada a través de la prueba de presunciones, regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2011 , 'esta Sala reiteradamente ha declarado que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho, denominado hecho base, que debe haber sido probado, y, con relación a su revisión por esta Sala, ha sentado (STS 13 de octubre de 2010 , entre las más recientes) que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( STS de 11 de octubre de 2005 ), pero no en aquellos casos, en los que el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que están en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica; en consecuencia, el carácter ilógico de una presunción no puede ser invocado como vulneración de las garantías del proceso al amparo del artículo 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que solo es susceptible de ello para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria al amparo del artículo 24 CE ( SSTS 23 de febrero de 2010 y 22 de febrero de 2011 )'.

Es cierto que ha quedado acreditado que la actora disponía de una única empleada para la prestación de los servicios de estética en las instalaciones del hotel y que en el contrato se especificaban las dimensiones de éstas y que los servicios que se debían prestar debían ser conformes a las características del hotel. Sin embargo de ello no puede extraerse como conclusión, conforme pretende la apelante, que hubo un incumplimiento de las condiciones del contrato. Ha declarado la jefa de recepción del hotel que hubo quejas de clientes por no estar atendido el spa, pero también que trasladó las quejas a la dirección del hotel, sin que se adoptara ninguna medida. Ninguna prueba se ha practicado acerca de la demanda que existían de los servicios de estética y wellness que justificara la presencia de más empleados, ni sobre la existencia de comunicación alguna por parte de la dirección al hotel a la entidad actora de las quejas habidas en relación a la prestación del servicio, siendo la primera ocasión cuando ya había pretendido rescindir el contrato con fecha 1 de enero de 2010, con motivo de la rescisión del contrato con el anterior gestor y con motivo de un nuevo requerimiento para que abandonara las instalaciones antes del 31 de marzo de 2010.

Procede, en este sentido, desestimar la pretensión de la parte apelante sobre la concurrencia de causa de resolución del contrato y confirmar lo dispuesto en la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.El contrato contiene la siguiente previsión sobre la duración del acuerdo y rescisión:

'5.1 Este acuerdo entra en vigor con la firma de las partes contratantes.

5.2 En principio este acuerdo es válido hasta el 31.03.2014 y puede ser rescindido por primera vez por ambas partes en fecha 31.03.2010 con un plazo de preaviso de 6 (seis) meses, lo cual deberá hacerse por escrito.

5.3 Si el acuerdo no fuera rescindido por escrito en primer plazo de rescisión mencionado (31.03.2010), ni en la fecha de finalización acordada (31.03.2014), se prolongará de año en año y podrá ser rescindido para el 31.12 de cada año natural con un plazo de preaviso de seis meses'.

En la sentencia de instancia se señala que la rescisión del contrato con efectos desde el 1 de enero de 2010 no era posible pues no podía acontecer por primera vez antes del 31 de marzo de 2010, con preaviso de seis meses, dado que la posibilidad de rescindir cada 31 de diciembre del año natural lo sería, pero no a 31 de diciembre de 2009, sino después de haber sobrepasado la primera posibilidad de marzo de 2010, contándose a partir de ese momento el plazo para el concreto preaviso que debe comunicar la fecha de la extinción, pues se subordina a ella.

Entiende la parte apelante que debe estimarse como fecha de terminación anticipada el 31 de diciembre de 2010, pues está prevista en el contrato y además consta con un preaviso que es superior a los seis meses de antelación.

Según la interpretación que hace la parte, que se contiene en la sentencia de instancia y que no ha sido impugnada, debe respetarse una duración mínima obligatoria del contrato de 1 año, por lo que no podía rescindirse hasta el 31 de marzo de 2010, y luego se reconoce un derecho a las partes a solicitar la rescisión cada 31 de diciembre, siempre que aquella decisión se comunique por escrito y con una antelación de seis meses.

Afirma la parte apelante que en los autos consta documentación acreditativa de su intención de no continuar la relación contractual y sus causas, refiriéndose a las cartas de fechas 23 de diciembre de 2009, 29 de enero de 2010 y 25 de marzo de 2010. Entiende que dichas comunicaciones serían válidas para considerar terminado el contrato al finalizar el año 2010, es decir, con efectos de 31 de diciembre de 2010, pues dichas comunicaciones cumplen el requisito de forma (enviadas por escrito) y tiempo (con un preaviso superior a seis meses).

No comparte la sala la interpretación que hace la parte apelante. Es cierto que dirigió la propiedad del hotel diversas comunicaciones a la entidad VIDASOL 2004 manifestando su voluntad de resolver el contrato, pero con unas fechas determinadas. Así, en la de fecha 23 de diciembre de 2009 manifiesta que debe darse por rescindido el contrato con efectos 1 de enero de 2010, lo que no se ajustaba a lo pactado, pues se establecía que por primera vez podía resolverse el 31 de marzo de 2010. En la de fecha 25 de marzo de 2010 se indica que el contrato quedaría rescindido el 31 de marzo de 2010, lo que, conforme se indica en la sentencia de instancia, tampoco se ajusta a lo pactado, requiriéndose un preaviso de seis meses que no se cumplió. Si lo que pretendía la parte era la rescisión del contrato con efectos a 31 de diciembre de 2010, debió remitir una comunicación en este sentido, respetando el preaviso de seis meses establecido en el contrato, concordándose en este sentido la interpretación que hace la juez a quo.No fue esa la actuación de la parte apelante, que en fecha 15 de abril de 2010 impidió la entrada en el hotel de los empleados de la entidad VIDASOL 2004, procediendo de hecho a la rescisión del contrato sin el cumplimiento del preaviso previsto en el contrato. No puede amparar su pretensión de que debía considerarse resuelto el contrato en diciembre de 2010 en base a unas comunicaciones que no resultan válidas al no ajustarse a los términos del contrato y pretender con ellas unos efectos que no se derivan de su tenor literal.

No procede, por tanto, considerar el 31 de diciembre de 2010 como fecha de finalización del contrato a los efectos de calcular la indemnización que correspondería a la entidad actora por la resolución unilateral y anticipada del contrato.

Es en este punto procedente analizar la alegación que hace la entidad VIDASOL 2004 en su recurso de apelación por vía de impugnación en relación a la duración del contrato. En la sentencia de instancia se indica que lo procedente es adaptar el tiempo del contrato al mandato conferido, esto es, al 31 de diciembre de 2012. Entiende la entidad VIDASOL que la interpretación que se hace en la sentencia de instancia no es correcta, pues el contrato fue suscrito por D. Candido , que era empleado de GALATZÓ INVERSIONES, S.L..

Del examen de los autos debe destacarse:

1.- El contrato de fecha 1 de abril de 2009 lo suscribe D. Candido , Gen. Manager MARITIM Hotel, en nombre de GALATZÓ INVERSIONES, S.L.. Siendo el acuerdo, tal y como se expresa en el encabezamiento, entre esa entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., y VIDASOL 2004, S.L..

2.- Según el contrato suscrito entre GALATZÓ INVERSIONES, S.L., y HMS INTERNATIONAL HOTEL GMBH en fecha 17 de noviembre de 2006 que aporta parcialmente traducido la entidad demandada, el director del hotel es contratado por el propietario (Art. 2º.3.a: El Gestor seleccionará y contratará al Director del hotel en nombre y por cuenta del Propietario. El Director del hotel será contratado en nombre y por cuenta del Propietario a partir del 1 de febrero de 2007).

3.- En la comunicación dirigida a la entidad VIDASOL 2004 en fecha 23 de diciembre de 2009 por GALATZÓ INVERSIONES, S.L., es esta entidad la que da por rescindido el contrato existente entre ambas partes.

Actuando el director del hotel en representación de la propiedad, de la que era empleado, no es procedente la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia a la fecha de finalización del contrato de gestión, dejando sin efecto lo pactado en el contrato sobre su duración hasta el 31 de marzo de 2014, fecha que deberá ser tenida en cuenta para la determinación de la indemnización. Es la propia entidad demandada la que ha confirmado la actuación de su representante abonando las facturas a la entidad VIDASOL, tal y como se expone en la sentencia de instancia, debiendo darse por reproducida su argumentación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1727 del Código civil , que no ha sido impugnada por las partes.

CUARTO.-La entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., muestra su disconformidad con el cálculo de la indemnización que se hace en la sentencia de instancia, no por seguir el criterio establecido por el perito, sino por no corregir la inclusión que se hace, al determinar la cifra neta de negocio, del IVA, hecho que fue reconocido por el perito en el acto de la vista.

Según se desprende del dictamen aportado con la demanda, la determinación de la cifra neta de negocio se hace en función de los ingresos obtenidos durante el periodo en el que ejerció la actividad, incluyendo tales ingresos el IVA, que, tal y como señala la parte apelante, no puede considerarse como un ingreso de VIDASOL, debiendo detraerse para el cálculo de la indemnización por lucro cesante, pues no forma parte del beneficio dejado de obtener.

De esta manera, el cálculo de la indemnización quedará fijado en la suma de 18.151,86 euros, conforme al cálculo que, siguiendo este criterio de reducir los ingresos en el importe del IVA se contiene en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria de los recursos de apelación, no procede hacer mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se estima parcialmente el recurso de apelación presentado por vía de impugnación por la entidad VIDASOL 2004, S.L., contra la anterior sentencia.

En consecuencia se revoca en el único sentido de fijar en 18.151,86 euros la cantidad que debe abonar la entidad GALATZÓ INVERSIONES, S.L., a VIDASOL 2004, S.L..

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.