Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 366/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00032/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003597 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 366 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1238 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Eleuterio

Procurador: INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ

Contra: Elena

Procurador: TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1238/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelado-demandante, don Eleuterio , representado por la Procurador doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.

De otra, como Apelado-Impugnante, doña Elena , representado por el Procurador doña Teresa Castro Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eleuterio contra Dª Elena , debo declarar y declaro no haber lugar a reducir la cuantía de la pensión alimenticia que el actor viene obligado a satisfacer a la parte demandada en concepto de pensión alimenticia de los hijos comunes que se estableció en el convenio regulador de efectos de la separación de 26 de diciembre de 2005, aprobado por la sentencia de separación de 15 de marzo de 2006, dictada por este Juzgado de 1ª Instancia en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 1795/2005.

2º.- Que estimando parcialmente la pretensión reconvencional sobre modificación del régimen de visitas y vacaciones deducida por la parte demandada frente al actor en el escrito de contestación a la demanda debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en el mentado convenio regulador de efectos de la separación en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas y vacaciones establecido en la cláusula III del citado convenio y sustituirlo por el régimen de visitas, comunicaciones y estancias siguiente:

Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio por la tarde, a la hora de finalización de la actividad lectiva (que en junio y septiembre es a las 13 horas), en que los recogerá, hasta el domingo a las 21 horas, en que los reintegrará al domicilio materno.

Como día Inter semanal de visitas se establece aquél que convengan libremente los progenitores, y, en su defecto, tal día será el jueves desde la hora de salida del colegio, en que los recogerá el padre, hasta las 20.30 horas, en que los reintegrará a domicilio materno.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana (fines de semana largos y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los festivos intersemanales no unidos al fin de semana los disfrutarán las menores alternativamente con ambos progenitores, comenzando por el no custodio.

En caso de coincidencia de días de visita entre semana y festivos entre semana o puentes escolares, le corresponderá tener consigo a los menores al progenitor que ostente el derecho, según el turno establecido, a disfrutar de la compañía de los menores el puente escolar o festivo.

El día del cumpleaños de cada progenitor podrá disfrutarlo cada uno de ellos en compañía de sus hijos, si fuera día festivo, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas; y si fuera día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que se reintegrará a los menores en el domicilio materno.

El día del cumpleaños de cualquiera de los hijos comunes menores, si fuera festivo, lo disfrutarán con ambos progenitores por el siguiente orden: corresponderá la primera mitad del día hasta las 12:00 horas al progenitor que hubiera compartido con el menor que cumple años el día inmediatamente anterior, correspondiendo la segunda mitad al otro progenitor, quien recogerá a ambos hijos en el domicilio en que se encuentre, hasta las 20:00 horas en que los menores serán reintegrados en el domicilio familiar.

Si fuera un día lectivo, la primera mitad se extenderá desde la salida del colegio hasta las 18:00 horas, en que los menores serán reintegrados en el domicilio materno; y la segunda, desde las 18:00 horas a las 20:00 horas en que los menores serán reintegrados en el domicilio materno. Corresponderá a la madre la señalada primera mitad los años pares y la segunda los impares.

El día del padre y de la madre, lo pasarán los menores en compañía del progenitor que celebre su día, desde las 12:00 horas de la mañana y hasta las 20:00 horas de la tarde si coincidiese con día festivo o, en caso contrario, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que los menores serán reintegrados en el domicilio materno.

Igualmente podrá el padre tener consigo a los hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones de semana santa se disfrutarán completas con cada uno de los progenitores, con la madre en los años pares y el padre los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al día primero de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Todas las disposiciones referidas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias se aplicarán respecto del hijo mayor de los litigantes, Luis Ignacio, con flexibilidad, respetando en lo posible sus deseos, los compromisos escolares del mismo y sus relaciones sociales.

Tanto el Sr. Eleuterio como la Sra. Elena deberán permitir las comunicaciones entre los menores y el progenitor que en ese momento no los tenga en su compañía por vía telemática o telefónica, siempre que ello no interfiera en las rutinas y estudios de los hijos comunes .

Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del quinto día, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 455 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil . Para su admisión será necesario la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. 2452-000-15-1238/2010, conforme a lo dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, Las Entidades Locales y organismso dependientes de todos ellos .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto Aclaratorio al mismo, cuya parte dispositiva el como sigue: 'Se acuerda rectificar el error material padecido al dictar la Sentencia recaída en estos autos con fecha 25 de abril de 2011 en la forma propuesta en el escrito de fecha 11 de mayo de 2011 .

En consecuencia, se tiene por suprimido el párrafo 12 del apartado 2º del fallo de la Sentencia, que dice:

'Las vacaciones de semana santa se disfrutarán completas por cada uno de los progenitores, con la madre en los años pares y el padre los impares', y se tiene por sustituido por el siguiente:

'Las vacaciones de semana santa se disfrutarán completas con cada uno de los progenitores, con la madre en los años impares y el padre, en los pares'.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma, el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eleuterio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Elena , escrito de oposición e Impugnación.

Posteriormente se dictó Decreto por el que se declaraba desierta la apelación planteada por la parte demandante, continuándose por la Impugnación efectuada por la contraria.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte demandada, por vía de impugnación de la sentencia de instancia, ha solicitado la imposición de las costas de la instancia a la parte actora, por temeridad y mala fe, haciendo mención a la improcedencia de la interposición de la demanda de contrario, considerando injustificada la reclamación formulada en dicha demanda, por cuanto que no se había producido ninguna variación, en el orden laboral, mercantil, profesional y económico, del demandante.

La cuestión de fondo que ha planteado en su momento la parte actora a través del escrito de demanda se ha analizado y valorado en sede de proceso de modificación de efectos, de tal manera que, en orden a la declaración sobre costas de la instancia, los parámetros a tener en consideración en orden a la condena en las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son distintos de aquellos otros que se tiene en cuenta cuando las cuestiones económicas, o personales, se resuelven en sede de proceso de nulidad, divorcio o separación.

En este sentido, es doctrina general que cuando se pretende revisar las medidas económicas impuestas en una anterior sentencia por medio del cauce procesal antes indicado, a la sazón, el procedimiento de modificación de medidas, una vez que se desestima la demanda planteada en orden a la modificación de las medidas económicas, si no existen causas justificadas para la no imposición de las costas, ni tampoco se observan dudas de hecho o de derecho que hubiesen motivado la no imposición de tales costas, por contra, es lo procedente en esta clase de procesos, de modificación de medidas, hacer declaración de condena en las costas a quien de modo improcedente ha intentado revisar las medidas económicas afectantes, en este caso, a los hijos.

Ello debe ser así por cuanto que el ejercicio de la pretensión por parte del demandante ha motivado la incoación del proceso en cuestión y, en su consecuencia, ha exigido a la parte demandada articular los medios de defensa que ha considerado oportuno, con el oportuno coste personal y económico que ello supone, en lo que afecta a la intervención de abogado y procurador que defienda y represente el interés de dicha parte demandada.

SEGUNDO: Dicho lo que antecede, basta leer la sentencia dictada en la instancia, cuyos argumentos no es necesario reproducir, para concluir que no se ha planteado ningún motivo de peso que fundamente la revisión de la pensión de alimentos, puesto que la situación profesional, empresarial y económica del demandante, actualmente, permite seguir asumiendo la prestación económica que ya viene impuesta en la sentencia de 15 de marzo del 2006, que aprobó el convenio de 26 de diciembre de 2005, remitiéndose la Sala a dichos razonamientos de la sentencia impugnada en orden a la justificación del rechazo de la pretensión planteada.

Por lo anterior, y aún no observándose causas o razones que permitan concluir que ha existido temeridad o mala fe en la postura procesal de la parte demandante, sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 del texto procesal antes citado, es lo procedente, estimando parcialmente la impugnación planteada, imponer las costas de la instancia, de la demanda, a la parte actora, pues conviene advertir que la reconvención en su día planteada por la parte demandada, hoy impugnante, fue estimada sólo parcialmente, en relación a las peticiones formuladas sobre el régimen de visitas.

TERCERO: Al estimar parcialmente la impugnación planteada, conforme al artículo 398 del texto procesal citado, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de doña Elena contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 1238/10, seguidos a instancia de Don Eleuterio contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud declaramos haber lugar a imponer las costas de las demanda, en la instancia, a la parte demandante.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.