Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1033/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2013

Rollo Apelación Civil núm. 1033/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 1878/11 (acumulado el 2154/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia), entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Verónica (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. José Luis Martínez García, siendo defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez-Lafuente Tévar; y como parte también actora en primera instancia y apelante en esta alzada: Dña. Amparo (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. María del Pilar Morga Guirao, siendo defendida por la Letrada Dña. Carmen Balsalobre Yago, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 27 de abril de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Irene contra DOÑA Amparo , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambas el día nueve de mayo de 2009 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º.- Las cónyuges podrán vivir separadas y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a DOÑA Irene junto con el uso del turismo matrícula ....RRR , a resultas de la liquidación de gananciales.

3º.- La patria potestad será compartida. La hija menor quedará bajo la guardia y custodia de DOÑA Irene , estableciéndose en favor de la otra madre un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares elegirá el padre los períodos y los impares la madre.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres, salvo cuando las recogidas deban realizarse en el centro escolar.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 150 UEROS, la cual será satisfecha exclusivamente por DOÑA Amparo entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de mayo de 2013); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambas madres, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si la contraria no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.'

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 3 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Aclarar el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de atribuir la facultad de elección de los períodos vacacionales, los años pares a la SRA. Amparo , y los impares a la SRA. Irene .

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan las madres, salvo cuando las recogidas deban realizarse en el centro escolar.

Posteriormente, con fecha 14 de mayo de 2011, se dictó nuevo Auto que aclaró nuevamente la sentencia y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Aclara la sentencia dictada con fecha 27/04/12 en el sentido de hacer constar que el segundo apellido de la Sra. Irene es Verónica '.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Morga Guirao en nombre y representación de Dña. Amparo , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Luis Martínez García en representación de Dña. Verónica , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la representación procesal de Dña. Amparo , interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1033/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes y señalándose Deliberación y Votación para el día 15 de enero de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso interpuesto en nombre de Doña Amparo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerden las medidas solicitadas en el escrito de contestación a la demanda. Se alega como motivo error en la apreciación de la prueba respecto a la atribución de la guarda y custodia, indicándose que la sentencia reconoce la idoneidad de ambas madres, si bien se decanta por la madre biológica en base a una supuesta estabilidad emocional mayor, únicamente en base a apuntes subjetivos del test de la prueba pericial psicológica, sin tener en cuenta que la Sra. Verónica ya se había sometido previamente a un test similar confeccionado de parte, por lo que ya conocía los protocolos necesarios, quedando, por tanto, en desventaja en el momento de la prueba pericial la Sra. Amparo , por lo que la prueba pericial está viciada desde el primer momento de su realización y que tampoco se ha tenido en cuenta que la Sra. Amparo ha tenido una mayor permanencia, atención y dedicación en relación con la menor, como se acredita con las pruebas practicadas, lo que hace desaconsejable que se realice un cambio en la crianza de la menor.

La sentencia de instancia declara disuelto el matrimonio celebrado entre Doña Verónica y Doña Amparo , acordando, entre otras medidas, que la hija menor quedará bajo la guarda y custodia de Doña Verónica . Se indica que en el caso enjuiciado, el informe pericial realizado acredita la idoneidad de ambas madres para ejercer la custodia, si bien se decanta por la biológica en razón a su mayor estabilidad emocional, al haber apreciado en la Sra. Amparo un grave resentimiento hacia su mujer, así como una actuación sobreprotectora hacía la hija común que puede estar perjudicando a la menor, calificando además la relación madre-hija, en el caso de la actual custodia como afectiva y ansiosa, por contraposición a la que mantiene con la madre biológica, la que califica de normalizada y afectiva.

SEGUNDO.-Que no se aprecia error en la valoración de la prueba, manteniéndose, en consecuencia, lo acordado en instancia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña Verónica , aceptándose lo razonado en instancia, ya que se basa en el informe pericial realizado por la perito Psicóloga Doña Emilia , nombrada en el procedimiento, informe al que se le atribuye valor probatorio con base en la facultad que confiere el artículo 348 de la LEC , pues el mismo está exhaustivamente fundamentado con base en las pruebas realizadas, consistentes en la exploración individual y de seguimiento de Doña Verónica y a Doña Amparo , entrevistas semiestructuradas específicas para los casos de asignación y régimen de visitas y pruebas psicométricas; exploración realizada a Reyes , testigos y valoración de documentos aportados en el expediente de divorcio.

Lo alegado en el recurso adolece de base objetiva alguna para considerar viciado el informe realizado por la perito Psicóloga y privar de valor probatorio al mismo, por lo se acepta lo afirmado en el informe, en el sentido de que conforme a lo explorado y explicado se recomienda que la mejor opción de custodia es que Doña Verónica ostente la guarda y custodia de la menor Reyes , y ello tras valorar también lo manifestado por la perito en el acto de juicio.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación formulado por la representación de Doña Verónica .

TERCERO.-Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Morga Guirao en nombre y representación de Dña. Amparo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 27 de abril de 2012 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 1878/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.