Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 582/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00032/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 582/12

Asunto: DIVORCIO 1087/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.32

En Pontevedra a diecisiete de enero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1087/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 582/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carina , representado por el Procurador D. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MARIA ADRIO TARACIDO, y como parte apelado: D. Daniel , representado por el Procurador D. LUCIA RODRIGUEZ GESTO, y asistido por el Letrado D. MARGARITA REY FEIJOO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 9 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Lucía Rodríguez Gesto, en nombre y representación de D. Daniel contra Dª Carina y la reconvención presentada por ésta representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Castro Cabezas, y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigante3s el día 18 de abril de 1988, que fue inscrito en el Registro Civil de Pontevedra en el Tomo NUM000 , Página NUM001 , de la Sección NUM002 , con todos los efectos que dicha declaración conlleva, y estableciendo las siguientes medidas que regirán las relaciones entre los cónyuges sin perjuicio de su modificación si cambian las circunstancias:

Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar sito en AVENIDA000 nº NUM003 Lugar de DIRECCION000 , Poio, a D. Daniel , pudiendo Dª Carina recoger sus efectos personales de exclusivo uso y pertenencia.

Los alimentos de los hijos comunes Adrián y Nadal serán sufragados por el padre en la modalidad de convivencia en el domicilio familiar anteriormente descrito.

Se atribuye el uso del vehículo Citroen ZX a D. Daniel y el Peugeot a Dª Carina , asumiendo cada uno los gastos derivados del mismo.

Se fija a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales que el esposo deberá satisfacer en la cuenta que aquella designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará conforme al IPC anual, con una duración temporal de seis años, transcurridos los cuales quedará extinguida.

'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Carina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Dª Carina .- De la atribución del domicilio conyugal.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Carina se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de juicio de divorcio nº 1087/11 por el Juzgado de primera instancia nº 5 de esta ciudad sobre divorcio en cuanto a lo que respecta a la atribución del domicilio familiar, como interés más necesitado de protección y en cuanto al importe y temporalidad de la pensión compensatoria.

Aduce a su favor que su interés es el más necesitado de protección para la adjudicación de la vivienda privativa del esposo, ya que él paga una hipoteca de 200 euros y ella una renta de 300 por alquiler. Asimismo no es cierto que ella cuente con otras viviendas a su disposición.

De las diligencias de prueba practicadas se deduce que el matrimonio de los litigantes se contrajo el 18 de abril de 1988 contando ambos en la actualidad con 61 y 48 años de edad la apelante, del que nacieron dos hijos, en NUM004 de 1988 y 1992, ambos mayores de edad pero dependientes económicamente de sus padres, asumiendo el padre la integridad de la prestación de alimentos y el pago de una hipoteca asumida por ambos ex cónyuges.

Tratándose de vivienda privativa el art. 96 del C. Civil dispone que No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, en lógica referencia e interpretación sistemática se refiere a que no existan hijos sometidos a la patria potestad, lógicamente.

Pues bien, motiva y argumenta la resolución de instancia con absoluta claridad los motivos por los que no procede adjudicar a la esposa apelante dicho domicilio privativo: en primer lugar, porque queda fuera de este debate cualquier tipo de alusión al pretendido engaño para la firma de unas capitulaciones matrimoniales, que como sabemos se han de realizar en documento público, para derivar después la adquisición del inmueble como privativo (que le vendieron los padres del esposo) o del mismo tenor en cuanto a la suscripción de la hipoteca. En tanto dichos negocios jurídicos no hayan sido impugnados judicialmente se impone mantener en este momento aquella naturaleza privativa.

Pero de la misma manera tampoco es de recibo que se pretenda por el esposo apelado que la Sra. Carina tenga dos viviendas a su disposición por el hecho de que sus hermanos se las 'presten', cuestión esta completamente ajena al proceso de divorcio, salvo que se considera que vivir de la caridad es una obligación.

En segundo lugar, es lo cierto que el esposo percibe 2000 euros como fisioterapeuta del Sergas, y que tiene una consulta privada como podólogo, pero también lo es que asume por sí mismo el coste de la totalidad de la hipoteca (para un bien privativo), y la manutención -no barata- de sus hijos especialmente en cuanto a su formación académica. Con independencia de que sobre ello se volverá más tarde, es lo cierto que desde un punto de vista económico, su interés, aparte de ser titular exclusivo o privativo, también debe protegerse.

Por último, debemos añadir que aún cuando el legislador no otorga el mismo nivel protección a los hijos menores que a los mayores, para resolver la cuestión que estamos tratando, no podemos dejar de considerar que los hijos comunes que en la actualidad cuentan con 24 y 20 años de edad no han terminado su formación, viven con su padre en la libre facultad de elección que su mayor edad les permite, y de momento, parece que esta situación debe igualmente también mantenerse en su interés, pues al fin y a la postre se mantiene una obligación de alimentos aunque sea en los términos del art. 142 y ss del Civil.

En suma, no detectando error alguno en la valoración de la prueba por parte de la resolución dictada por la juzgadora a quo, se impone la desestimación del recurso en este punto.

SEGUNDO.- De la pensión compensatoria y su temporalidad.- Impugnación de la sentencia.-Se recurre asimismo por la apelante la decisión de la juzgadora a quo de establecer una pensión compensatoria de 400 euros y durante un período de seis años. Por su parte el impugnante Sr. Daniel impugna la sentencia en lo relativo al importe fijado, que no debe superar los 100-150 euros y un plazo de dos años.

Solicita asimismo el impugnante que se sufraguen el 50% de los gastos extraordinarios en la vida de sus hijos.

Vaya por delante que no incurre en infracción alguna el impugnante del art. 458.2 de la LEC cuando indica que 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, puesto que bien a las claras se deduce de su escrito que menciona en el encabezamiento de su contestación y que el pronunciamiento que impugna no es sino el de la pensión compensatoria.

Por otro lado, la cuestión relativa a la contribución de los gastos extraordinarios de los hijos en un 50% por parte de la impugnada apelante, constituye una cuestión nueva en esta alzada que no ha lugar por ello a resolver.

En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, argumenta a su favor la Sra. Carina , que el exesposo cuenta con más ingresos que los que dice, 2.265,12 euros como fisioterapeuta, pagas extraordinarias incluidas, así como por la actividad privada de podólogo mucho más que los 200 o 300 euros reconocidos aún a razón de 25 euros por cliente diario. No puede dejar de tenerse en cuenta que ha sufrido asimismo la reducción de ingresos propia de todos los funcionarios. No se han acreditado otros ingresos, ni siquiera procedentes de bienes de la herencia, sino una casa en DIRECCION000 -en la que parece se ha invertido la hipoteca contra un crédito para la rehabilitación de la vivienda-, que era suya privativa. Fue la entidad bancaria la que exigió la firma de la esposa, según declaró.

La esposa cuenta con unos ingresos de 425 euros trabajando para Adeslas, que le están reconocidos como mínimo y a lo que se sumarán otros como comisiones si supera ese mínimo, lo cual en ciertos períodos llegó a incrementar la cifra a 700-800 euros que ha reconocido expresamente Dª Carina en el acto de la vista. También ha realizado trabajos esporádicos en Santa Lucía, cuidando a una persona, etc. Es lo cierto que desde que se planteó la crisis matrimonial dos años antes de la presentación de la demanda, ha tenido y ha podido hacer frente a sus necesidades, aún a fuerza de reconocer el auxilio de terceros, su esfuerzo personal, y limitaciones económicas seguras en el desarrollo de su vida cotidiana como han puesto de manifiesto sus hijos y amigos. La formación que cuenta es graduado escolar y ha dedicado su tiempo a la atención de la familia durante los 23 años de matrimonio.

Como señalábamos más arriba, el esposo afronta en exclusiva el pago de la hipoteca (261,32 €) que suscribieron ambos para los gastos de un inmueble privativo, y la manutención de sus dos hijos, la menor estudia en el centro privado Marcote que suponen 5.152 euros 9 meses del curso más transporte.

Los criterios para el establecimiento de la pensión compensatoria del artículo 97 CC parte de los siguientes principios:

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )').(...)'.

En segundo lugar, la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, según ha dejado sentado las SSTS de 17 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , 29 de septiembre de 2009 , 28 de abril de 2010 y 14 de febrero de 2011 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Sentado lo anterior parece de todo punto atinadas las consideraciones y conclusiones de la juzgadora a quo a la hora de fijar una pensión compensatoria en la cuantía de 400 euros considerando los ingresos acreditados del Sr. Daniel en relación directa con sus gastos, que hemos dejado sentados más arriba, así como los de la Sra. Carina , que no paga pensión de alimentos para sus hijos. Bien es verdad que sus ingresos son inferiores a su ex marido, y que debe computarse la dedicación pasada a la familia, especialmente mientras los hijos eran pequeños a lo largo de 23 años de matrimonio. Ahora bien, consideramos que con dicha cuantía y durante seis años se compensa suficientemente el desequilibrio, la Sra. Carina no llega a los 50 años de edad, es capaz y está trabajando, es más ha diversificado su actividad laboral en distintos tipos, no es previsible que se la despida por más que su sueldo en la actual situación de crisis económica es previsible no crecerá, pero tampoco el del Sr. Daniel . Se impone de este modo la desestimación del recurso interpuesto por los dos litigantes.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Carina representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Castro Cabezas y la impugnación de D. Daniel representado por la Procuradora Dª Lucía Rodríguez Gesto contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 1087/11 la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.