Sentencia Civil Nº 32/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 492/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

R492/12 SENTENCIA Nº 000032/2013 SECCION OCTAVA Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Paterna, con el nº 000186/2011, por D. Carlos representado en esta alzada por el Procurador Dª. Encarnación González Cano contra UTE SANTUARIO DE ZORITA representado en esta alzada por el Procurador Dª.Mª Isabel Farinós Sospedra , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por UTE SANTUARIO DE ZORITA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Paterna, en fecha 11 de abril de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos , representada por el Procurador Dª. Encarna González Cano, contra la UTE Santuario de Zorita, representado por el Procurador Dª. Mª Isabel Farinós Sospedra, debo declarar la resolución contractual entre D. Carlos y la UTE Santuario de Zurita y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.433,69.- euros por el precio no satisfecho como daño y perjuicio, con mas los intereses legales desde la interposición de la demanda. Con expresa condena en costas en la presente instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UTE SANTUARIO DE ZORITA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de enero de 2013.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Carlos presentó demanda de juicio ordinario contra UTE Santuario de Zorita en ejercicio de acción de resolución contractual y reclamación de cantidad (27.433'69 euros ) por impago de trabajos y retenciones practicadas y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . En fecha 23 de octubre de 2007, el demandante subcontratista, y Dº Florian como legal representante de la UTE adjudicataria de las obras de restauración de Hospederias de Zorita suscribieron un contrato de ejecución de obra de montaje de tableros de madera por precio de 6500 euros, siendo el inicio de las obras el 24 de octubre de 2007 y la finalización el 19 de octubre de 2008 . A medida que se iban ejecutando los trabajos se incluían otros fuera de presupuesto que eran solicitados por la propia contratista . En fecha 4 de marzo de 2008 se firma otro contrato , habida cuenta del volumen de encargos que se están efectuando y por el que el demandante pasaba a ser el subcontratista encargado de realizar la carpintería de madera y el montante de los trabajos pasaba a ser de 59.083'72 euros , es decir se pasaba de ser el encargado de un trabajo de carpintería general y se añadía un 5% de retención en todas las facturas . La sistemática de cobro no se realizo conforme a lo previsto sino que una vez ejecutados los trabajos , cada mes enviaba albaranes a la jefa de obras DªEva Vilella de lo que realmente se había ejecutado aunque estos documentos no se traducían en certificaciones o facturas a expedir . La facturación se realizaba a partir de certificaciones hechas por el director de la obra y las facturas tenían un formato idéntico a la de una certificación . El problema radicaba en la ampliación o modificación de los trabajos realizados o por realizar .Asi al tener las facturas dicho formato , el demandante para facturar , tenia que introducirán en las mismas una serie de trabajos que podían no coincidir con los descritos en el anexo 1 , en partidas totalmente diferentes al concepto de trabajo realizado , de ahí que los conceptos de las facturas no representen la realidad de los trabajos efectivamente realizados aunque si las cantidades de dinero que constan en las mismas . Así se actuó hasta que a partir de junio de 2009 , el demandante al presentar los albaranes de los trabajos efectuados , la jefa de obras no le autorizo a facturarlos . La obra sufrió importantes retrasos debido a los continuos replanteos por parte del director de la obra y ello afecto también al demandante . No se diga por tanto que no se cumplió con el plazo de entrega pues tras este, la demandada todavía instruye , modifica y pide trabajos a la demandante . Sin aviso ni requerimiento de ningún tipo y con clara intención de impagar , el actor se vio sorprendido con la presencia de una nueva empresa que ejecutaba los trabajos y con material del demandante según consta en acta notarial . El 30 de noviembre de 2009, la demandada mediante burofax alego que como se había superado el plazo de finalización , le comunicaba que ella había procedido a la ejecución de los trabajos y que lo no ejecutado así como las penalizaciones le serian deducidos de la liquidación final , a lo que el demandante contesto manifestando la cantidad adeudada y que es objeto de la presente demanda . La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos . Se factura en función de las unidades de obra ejecutadas , sin perjuicio de alguna unidad de obra que no este inicialmente contemplada en el proyecto para lo que se pacta un precio contradictorio y se ejecuta , facturándose según el acuerdo relativo al mismo . En este tipo de obras de rehabilitación es muy difícil que los proyectos lo contemplen todo , de ahí que sea habitual los llamados proyectos modificados y complementarios . La subcontratista ejecuta la obra en función de las directrices de la DF y en el presente caso le eran transmitidas a través de la jefa de obras . Para poder cobrar es necesario facturar y para poder facturar es necesario ejecutar la obra y que esta tenga el beneplácito de la DF , además según el contrato es un contrato llave en mano , donde salvo los precios contradictorios , no contemplado en el proyecto , el resto aun con diferencias de medición en mas o en menos tiene fijada una cantidad por su ejecución . Lo realmente cierto es que al demandante la obra le vino grande y ello se tradujo en : incumplimiento en el plazo final de fabricación y montaje , no adaptación a los ritmos de la obra y deficiente calidad . En reiteradas ocasiones se le transmitió al demandante la preocupación por los retrasos y la falta de personal para la correcta ejecución del trabajo . Ante tal situación la jefa de obras decidió no autorizar los defectuosos trabajos que se citan en los albaranes hasta que fueran correctos . El impago de determinados albaranes se produjo como consecuencia del incumplimiento de los niveles de calidad , mala ejecución , lo que obligo a tener que desmontar y repetir en numerosas ocasiones los trabajos . En cuanto a las reclamaciones económicas, recordar que la demandada esta facultada para deducir del importe de las facturas pendientes de pago , la correcta ejecución de los trabajos y el pago de los costes de las reparaciones efectuadas recurriendo a toros proveedores para finalizar los trabajos y cuyas facturas ascienden a 29.677'80 euros y que ha sido compensada de acuerdo con las estipulaciones del contrato . Se admite la realización de trabajos no contemplados en el presupuesto , lo que se alega es la deficiente ejecución y mala calidad y la no realización en plazos previstos . La sentencia de instancia estimo la demanda y frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandada .

SEGUNDO.- El demandado funda su recurso en primer lugar alegando la nulidad de la sentencia por falta de congruencia interna e infracción del articulo 218 de la ley de enjuiciamiento civil , y ello por entender que existe un desajuste entre la demanda y el fallo ya que la sentencia condena a la cantidad como precio no satisfecho como daño y perjuicio . El motivo ha de ser desestimado por varias razones , en primer lugar decir que lo que ahora alega no lo invoco en su momento procesal oportuno cual era la contestación a la demanda pues lo que ahora invoca y que recoge el fallo de la sentencia es estrictamente la petición contenida en el suplico de la demanda , en segundo lugar el obstáculo que se advierte es que invoca la nulidad pero sin embargo dicha solicitud no la traslada al suplico del recurso y en tercer lugar porque el tema de la congruencia viene referido a la concordancia y correlación entre lo pedido y lo concedido, con total independencia del razonamiento, o lo que es igual, la denuncia de incongruencia exige poner en relación el fallo recaído con las peticiones de los escritos rectores del proceso, para ver si concede más, menos u otra cosa distinta de lo pedido, o si recae sobre un debate diferente del promovido por las partes ( SS. del T.S. de 11-10-00 , 29- 1-02 y 4-2-02 , entre las más recientes). Desde esa óptica, es claro que no se ha producido desajuste alguno entre la parte dispositiva de la sentencia recurrida y los términos en que los sujetos del pleito han fundado sus peticiones, por cuanto el demandante , solicitó entre otros pronunciamientos, la resolución del contrato y la reclamación de los trabajos impagadas así como de las retenciones en su día practicadas y precisamente ésto es lo que se ha concedido. Ciertamente que es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del TS de 13-5-02 , 20-12-02 , 24-12-03 , 29-10-04 y 25-4-05 , entre otras) que la congruencia no se agota en la estricta adecuación del petitum y el fallo, sino que además ha de darse también esa correspondencia en relación al componente fáctico o relato histórico de la pretensión, es decir la causa petendi, pues de no ser así, se transformaría el problema litigioso en otro distinto del planteado, determinando la incongruencia ' extra petita'. Mas en este caso no existe esa desviación, en cuanto que la razón de pedir de la actora, descansaba en la correcta ejecución de unos trabajos que la demandada no había abonado así como en el abono de las retenciones en su día practicadas y a ello se refiere la sentencia en los fundamentos jurídicos en los que viene a examinar la cuestión sometida a enjuiciamiento. En segundo lugar también invoca la incongruencia omisiva por entender que la sentencia de instancia no abordó el tema de los incumplimientos del contrato así como a la falta de respuesta de las alegaciones de la parte demandada .Dicho motivo también ha de ser desestimado y en este aspecto el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, decidiendo todos los puntos del litigio que hayan sido objeto del debate. La claridad y precisión forman parte de los requisitos internos de la sentencia, refiriéndose la primera a que sus pronunciamientos resulten evidentes sin necesidad de llevar a cabo una ardua tarea interpretativa, al tiempo que no sean contradictorios entre sí, siendo la precisión un aspecto de la anterior exigencia, que se proyecta en la cualidad de la resolución para poder ser ejecutada, sin necesidad de recurrir a actividades previas o intermedias. En consonancia con lo anterior, si el fallo que ahora se combate, estima la demanda , es indudable que ninguna falta de claridad o de precisión podrá achacársele .Tampoco cabe argüir que se haya dado una posible incongruencia omisiva, situación que tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Ello quiere decir que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas ocasiona la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el examen de la concurrencia de incongruencia omisiva lesiva de este derecho, requiere distinguir , entre las alegaciones de las partes en defensa de sus derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si en orden a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada, respecto de las segundas, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor . Pero es que ni siquiera cabe hablar de incongruencia omisiva pues si alegada la falta de terminación en plazo o defectuosa ejecución ,y la sentencia dice que no ha habido incumplimiento de la parte demandante que el retraso fue general y que se le encargaron mas trabajos que los estipulados , la consecuencia es que esta rechazando ese incumplimiento que la demandada atribuye al demandante. En tercer lugar se invoca error en la valoración de la prueba, por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia , no apreciando error en valoración de la prueba por lo siguiente . Como punto de partida nos encontramos ante la indiscutida existencia de un contrato de arrendamiento de obra del articulo 1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. En este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. . Teniendo en cuenta el principio del 'onus probandi' consagrado en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la distribución de la carga de la prueba en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. Así al demandante le incumbe la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, esto es le corresponde la prueba de acreditar la ejecución de su trabajo y el precio del mismo que es objeto de la reclamación, y a la demandada la prueba de los extremos impeditivos o extintivos que alegue, cual es la inejecución o en su caso defectuosa ejecución del trabajo. Para la solución del recurso, y por tanto de la litis, hemos de considerar que la discusión sobre la que ha girado la litis afecta a un problema de valoración de prueba. Con relación a la exceptio non adimpleti contractus, es necesario constatar la Doctrina jurisprudencial que tiene establecido «que para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la citada excepción, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar, que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones» . Es decir, el deudor que alega la «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación .Cuestión distinta es que el cumplimiento parcial o defectuoso deba tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la obra que queda pendiente de abonar, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el articulo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio. En el caso enjuiciado la parte apelante alego un incumplimiento en el plazo final y una deficiente calidad e incorrecta ejecución de los trabajos es mas en el hecho undécimo de la contestación a la demanda alego que nunca se ha negado que se ejecutaran trabajos no contemplados en el proyecto y en el presupuesto inicial solo que los mismos no se han ejecutado con los parámetros de calidad estipulados y además en los plazos previstos . En consonancia con lo anterior no hay que olvidar que la prueba de la defectuosa ejecución es del demandado sin embargo nada acredita y sin que se pueda tener por acreditada dicha defectuosa ejecución con la declaración de Jose Enrique que fue la persona que como representante de la UTE firmo los contratos. Sin embargo es contundente la declaración de Dº Juan Pedro que fue el encargado de la obra y trabajo para la UTE durante dos años y vino a declarar que los trabajos que realizaba Carlos los revisaba la DF quien daba el visto bueno y si alguna cosa no era correcta se mandaba corregir , que se le encargaron trabajos fuera de presupuesto . En el panelamiento de las paredes se hizo mas de lo previsto inicialmente y que se realizaron modificaciones y que cuando Carlos dejo la obra aquello estaba prácticamente terminado y que los señores que llegaron después colocaron unos herrajes que no habían llegado en su momento y que eso no es ajustar . Que la obra tuvo retrasos en general , no solamente Carlos pues tuvo retrasos en obra civil . Al señor Carlos se le dieron unos trabajos que después se fueron aumentando a mas , que es cierto que el señor Carlos no estaba allí las mismas horas que estaban los otros ni el mismo numero de personas , pero también es cierto que ese tipo de obra no necesitaba para su ejecución siempre el mismo numero de trabajadores a diferencia de la obra civil y que la ejecución que hacia era correcta y había una DF que la revisaba . Todo lo cual determina que no hubo una incorrecta ejecución por parte del demandante y en cuanto a la no terminación en plazo decir que ello vino motivado por la ampliación de la obra a ejecutar . Sobre dicha cuestión la jurisprudencia viene entendiendo como causa determinante de la no apreciación de la mora del contratista el incremento o modificación de las obras inicialmente concertadas. La razón de esta doctrina no es otra que la imposibilidad de ajustar el contenido de la prestación del contratista a las nuevas actuaciones de suerte que los plazos de entrega, al variar la prestación de hacer, no pueden ser apreciados tal y como aparecían en la inicial previsión contractual. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , recogida por la de 15 de noviembre de 2000 señala que ' la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, si dichos supuestos se alteran, como ocurrió en el caso ahora debatido, la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado '. Pues bien, en este caso debe ser excluida la invocación del retraso que realiza el demandado , pues el retraso contemplado hay que entenderlo referido a un momento determinado y dentro de los términos contractuales en cuanto a su objeto , por lo que no puede ser acogidas las alegaciones de la demandada al haber variado sustancialmente las condiciones tenidas en cuenta en el momento en que se suscribió el contrato de referencia. Por ultimo alega el apelante que no cabe facturar mano de obra sino únicamente unidades de obra ejecutadas y que los albaranes en si mismo no son suficientes para producir el pago . Esta Sala entiende que no puede ni debe entrar a conocer de este hecho alegado extemporáneamente por la demandada en esta alzada, contenido en el recurso, pues es en la demanda, y en la contestación , donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, o contestación participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimacion del recurso de apelacion motiva la imposicion de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por UTE Santuario de Zorita contra la sentencia de, 11 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Paterna , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº186/11 , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.