Sentencia Civil Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 18/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 18/2014
NÚMERO 32
En OVIEDO, a doce de Febrero de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª. María Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 18/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 214/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 DE OVIEDO, C/ DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM002 y D.
Clemente , demandantes en primera instancia, contra CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A. , demandada
en primera instancia y también apelante vía impugnación, y contra GONCESCO, S.A.U. , demandada en
primera instancia, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paz Fernández Rivera González.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha cuatro de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cortadi Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Oviedo ( DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM002 ) y de D. Clemente , contra Constructora Covadonga, S.A., a la que CONDE NO a realizar a su costa las obras descritas en el informe pericial de D. Hernan relativas al 'acceso principal del edificio'. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad por esta demanda.- Y DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cortadi Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Oviedo ( DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM002 ) y de D. Clemente , contra Goncesco Construcciones, imponiendo el pago de las costas generadas con tal demanda a los demandantes.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación y por la parte demandada, CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A., recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Febrero de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda formulada por la comunidad de propietarios DIRECCION000 y Don Clemente contra Constructora Covadonga S.A y condenó a ésta a realizar a su costa las obras descritas en el informe pericial de Don Hernan relativas al acceso principal del edificio. Asimismo desestimó la demanda formulada por aquellos frente a la entidad Goncesco Construcciones SAU, con expresa imposición de las costas causadas con ella a dichos demandantes.

Y frente a dicha resolución se alzó por vía de recurso la citada comunidad quien tras denunciar la infracción de los artículos 17 y 18 de la LOE en relación con los artículos 1.591 y 1.101 y ss del Código civil , en los relativo a la no estimación de la demanda respecto a las medidas del portón de acceso al garaje, la indemnización correspondiente al propietario de la plaza numero NUM003 , así como al resto de los vicios constructivos, disintiendo de ella también por su condena al pago de las de costas dimanantes de la absolución de Goncesco SAU.

Al propio tiempo la parte demandada-apelada, Constructora Covadonga SA impugnó la sentencia en el pronunciamiento relativo al cambio de entrada de acceso de la AVENIDA000 a la DIRECCION001 .



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada lo términos del debate, por razones de mera sistemática se ha de comenzar examinando la cuestión relativa a los vicios derivados del incumplimiento contractual para, posteriormente, analizar los que se califican de puramente constructivos, que la recurrida excluye al haber acogido la prescripción.

El primer defecto a analizar es el relativo al acceso principal al edificio cuyo análisis resulta de la impugnación de la promotora.

De entrada, debe recordarse que se trata de un edificio que se ubica entre la AVENIDA000 , DIRECCION001 y CALLE000 y que las periciales coinciden en sostener que el acceso principal resulta en la realidad por la AVENIDA000 . La actora, considerando que había existido un incumplimiento contractual, interesó la ejecución de dicho acceso y se condenara a las demandadas a realizar las obras conforme al informe pericial que se acompañaba con su demanda.

La sentencia de instancia aprecia dicho incumplimiento y por razones de congruencia con lo pedido en la demanda acoge lo solicitado en ella, consistente en la construcción en el punto de acceso de la DIRECCION001 de una marquesina de hormigón, sustitución de la portilla por una puerta acristalada e instalación de videoporteros, todo ello sin perjuicio de que se materialice la anulación y supresión del acceso, puertas y videoportero en la AVENIDA000 , bien voluntariamente por consenso o bien eventualmente por el ejercicio de las acciones que en su caso pudiera proceder por el enriquecimiento injusto.

La promotora discrepa del pronunciamiento por cuanto insiste, como así lo había hecho en su contestación, que en los contratos privados de compraventa suscritos entre los comuneros y la promotora vendedora no se había establecido la constitución de dos accesos principales, ni tampoco se obligaban a fijar el acceso principal por una calle u otra.

Pues bien, así las cosas, este Tribunal tras ejercer su función revisora sobre lo actuado, no comparte el criterio sentado en la recurrida en este concreto aspecto, sin que ello implique demérito alguno para la misma, sino mera valoración diferentes de los elementos obrantes en autos y ello por cuanto se considera que lo que de ellos se colige es que en los contratos privados que datan de 14 de julio de 2004 (folios 200 a 203) y 28 de diciembre de 2004 (folios 204 a 207) no se especificaba la ubicación del acceso principal, aunque lo que resulta inconteste es que únicamente se había pactado uno (acceso principal). Y en esta tesitura resultan reveladoras las declaraciones de la que fue, junto con otros dos profesionales, la Arquitecto que realizó el proyecto y asumió la dirección facultativa, quien reconoció en el plenario que, inicialmente, en el proyecto se diseñó el acceso principal sobre la DIRECCION001 , si bien ello se modificó posteriormente al considerar más adecuado establecer el acceso principal por la AVENIDA000 , al ser cota rasante frente a la situación más pendiente de la otra calle, datando dicha modificación de julio de 2005.

Manifestaciones, las antes señaladas, que se deben poner en relación con las declaraciones del que compareció como representante de Construcciones Covadonga, Don Abelardo , quien manifestó que los compradores accedieron al edificio, con el objeto de visitar el piso que habían adquirido, antes de la firma, por la AVENIDA000 , razón por la cual la primera conclusión que de todo ello es dable inferir es que la modificación no fue algo desconocido para la comunidad.

Junto a ello, de las declaraciones del Sr. Carmelo , administrador de la comunidad, y de uno de los comuneros, Don Emiliano , también se colige que hubo conversaciones con la demandada acerca del acceso principal, resultan en este sentido clarificadoras las declaraciones de éste último, en el acto del juicio, pues además de pretender que el acceso principal lo fuera por la DIRECCION001 , discrepaba abiertamente de la solución que la demandada le ofrecía acerca de anular el acceso por la AVENIDA000 por lo que, ante ello, la segunda conclusión que se extrae para este Tribunal es que, habiendo sido pactado un acceso principal, la pretensión de la comunidad se asentaba sobre la idea de acometerlo por la DIRECCION001 manteniendo la AVENIDA000 de lo que, a su vez se colige, que la solución adoptada en la recurrida aboca al mantenimiento de dos entradas, de lo que resultaría un enriquecimiento injusto para la actora, lo que lleva a que, propiamente, no se pueda hablar de un incumplimiento contractual, sino de una mera modificación de lo primigeniamente proyectado, siendo la solución recogida en la sentencia, por ser la única que podía recogerse por razones de congruencia, antieconómica y perjudicial por lo que en este trance procede estimar la impugnación en el sentido de absolver a la promotora Construcciones Covadonga S.L. de dicha pretensión.



TERCERO.- Sentado lo que antecede debe analizarse ahora el recurso de la comunidad y en concreto el motivo de apelación que se refiere a las dimensiones del portón de acceso al garaje que dice contravienen la normativa vigente contenida en el Decreto 39/1998 de 25 de junio sobre las normas de diseño en edificios destinados a viviendas en el Principado de Asturias.

La tesis de la comunidad recurrente es que dicho portón de acceso al garaje, que mide 2,70 metros de ancho incumple la normativa que prescribe debe ser un 90% de la vía interior, y que tal vía interior es a su entender la denominada vía distribución por lo que el 90% debía alcanzar al menos, 4,05 y no los 2,70 realmente ejecutados.

No lleva razón la apelante en este aspecto, pues si se observa la norma que se refiere al 90% de la vía interior a la que sirva, está ubicada en el referido Decreto en el epígrafe 3.2.1 'AREA DE ACCESO', concretamente 'DIMENSIONES DEL AREA DE ACCESO' 'Elementos de cierre', definiéndose el área de acceso como la superficie de tránsito entre la vía pública y las vías de circulación propias del local, siendo ésta y no la vía de circulación y distribución, que se ubica en otro epígrafe, la que determina la dimensión del portón, que en el supuesto enjuiciado se sitúa inmediatamente anterior, y es la que debe contemplarse como medida baremo para aplicar el tan citado 90%, por lo que en este aspecto este Tribunal comparte en un todo los argumentos contenidos en la recurrida que, en aras de la brevedad, para evitar repeticiones innecesarias se dan aquí por reproducidos, ya que insistir en ellos no sería mas que mera redundancia.

La desestimación de dicho motivo implica que deba correr igual suerte desestimatoria el relativo a los problemas que atribuye a la plaza de garaje número NUM003 (y la NUM004 sobre la que también hace referencia en la demanda. folios 4 y 8), y que anuda a la falta de correcta dimensión del portón y al acceso directo a la vía de distribución, que le impedía realizar los giros pertinentes para el estacionamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, a fin de dar satisfacción a la parte recurrente debe señalarse que los términos de la demanda aludían a un 'incumplimiento de los radios de giro para aparcar en las plazas NUM003 y NUM004 ' como así se recoge en su informe pericial (folio 71), que se concretaba en la falta de dimensiones adecuadas de la vía de distribución, no siendo en este sentido tan claros los términos planteados, pues si se observa la normativa relativa a los giros se ubica en el epígrafe 3.2.2.'VIAS DE CIRCULACION Y DISTRIBUCION', es decir, para los cambios de dirección en dichas vías, y no en el 3.2.3 'AREAS DE APARCAMIENTO', y en lo que se refiere a las citadas vías se desprende de los autos que el ancho de la vía de reparto o distribución, que no debe confundirse con la de circulación, es de 6,08 metros, cuando el Decreto prevé para un garaje con aparcamientos en batería o perpendiculares una anchura de 4,50 metros y un radio de giro, medido en el eje de la vía de 3 metros, de 4,50 metros, por lo que debe establecerse con la recurrida que se cumplen los mínimos exigidos.

Pero es que, además, junto a ello debe ponerse de manifiesto que en el contrato de compraventa de la citada plaza nº NUM003 consta que a la fecha del mismo, 14 de julio de 2004 (folio 200 a 203), se encontraba en construcción lo que unido al hecho de que no se discute que se iba a visitar lo comprado antes de la firma, permite concluir que se tenía un pleno conocimiento de lo que se compraba, todo lo cual conduce, como ya se dijo, a desestimar el recurso en este aspecto.



CUARTO.- Debe ahora ser examinado el motivo relativo a lo que en la sentencia se denomina vicios puramente constructivos que reconduce a fisuras en sótano -2, humedades en sótano -1, jardín y defectos en cubierta.

Este Tribunal, tras la lectura de la sentencia apelada y el examen de lo actuado, incluido el visionado el acto del juicio, comparte la calificación que se hace en la recurrida de tales vicios, salvo en lo relativo la al jardín y ello por cuanto, a la vista de lo solicitado y tal como se centraron los términos del debate por la demandante, tal cuestión, la del jardín, no es propiamente una patología constructiva, sino, en su caso, un incumplimiento contractual por no haberse ejecutado con arreglo a los términos del contrato y, en su consecuencia, en ellos ha de ser examinado.

La recurrente insiste en que el mal estado del jardín es debido a la escasez de tierra vegetal, deficiente compactación y granulometría del material de relleno. Así las cosas, la promotora se comprometió en el pliego de condiciones del proyecto a que la superficie de la capa de tierra mullida (40 cms) sobre la se asiente la siembra debería quedar suficientemente lisa para no ofrecer obstáculos a la distribución uniforme de los materiales y semillas, siendo la realidad a la vista del informe pericial de la actora que el espesor actual era de 15 cms (folio 95 y ss).

Pues bien, en este concreto extremo ha de estimarse el recurso ya que habiéndose comprometido la promotora a entregar el jardín en unas determinadas condiciones resulta objetivamente acreditado que la tierra de la parcela donde se ubicaba el jardín pactado entre las partes había sufrido una merma en su espesor que el perito de la demandante considera anormal, afirmando éste en el acto del juicio, que en un periodo de siete años desaparezcan 25 cms de tierra no resulta en modo alguno justificable, no existiendo en autos una explicación razonable a esa merma, ya que la arquitecto que intervino en el juicio lo anudó de manera genérica a escorrentías o pendientes sin mayor explicación y el perito de la demandada considera razonable esa pérdida (que cifra en 20cms), por razón de la lluvia y el trabajo de dos o tres empresas distintas, lo que no puede prevalecer a juicio, de este Tribunal, frente a la pericia de la actora que se presenta como digna de mayor crédito por lo que debe condenarse a la Promotora a realizar las obras descritas en la pericial de la actora para dotar al jardín de las condiciones que debía presentar según lo pactado.



QUINTO.- Debe ahora ser objeto de estudio el motivo de apelación que versa sobre los defectos constructivos consistentes en fisuras longitudinales en sótano -2, estado de determinadas cubiertas en el edificio en Nº NUM002 , piso NUM002 NUM001 piso NUM002 , cubierta transitable entre el sótano -1 y la planta baja -portal NUM002 , respecto de los cuales la recurrida considera prescrita, toda vez que o consta que los mismos se hubieren manifestado dentro del plazo de garantía de tres años relativo a defectos de habitabilidad, y la demanda se presentó cuando ya habían transcurrido los dos años de vida de la acción para su reclamación, de lo que disiente la recurrente con apoyo en el contenido de las actas de la comunidad y la correspondencia mantenida entre los litigantes, que habían interrumpido dicho plazo prescriptivo, amen de insistir en que dada su naturaleza dichos defectos eran ruinógenos.

Pues bien, de la lectura de los actas de la comunidad de fechas 8 de junio de 2006 (folio 47), 18 de junio de 2008 (folio 48), y las reclamaciones de 7 de marzo de 2008 (folio 54), 18 de enero de 2008 (folio 55) y 28 de enero de 2008 (folio 56),únicas que pueden ser objeto de examen a la vista del cómputo del plazo de garantía, teniendo en cuenta que la fecha de terminación de la obra se sitúa el 12 de diciembre de 2005, no se vislumbra que en las mismas se haga referencia alguna a los defectos que aquí reclaman, salvo la reclamación realizada el 28 de enero de 2008 donde refiere el problema del garaje cada vez que llueve, aludiendo a un encharcamiento de agua en el mismo procedente de la cubierta del edificio, en la entrada de los soportales, de forma que esta filtra y cae al mismo ocasionando la acumulación de agua, entendiendo este Tribunal que tal defecto se identifica con el apartado c de la pericial que refiere a las cubiertas y que describe las manchas de humedad en el techo del sótano-1 en la salida del núcleo de comunicaciones correspondiente al portal 6 hacia el garaje, coincidiendo en su vertical con el suelo del interior del portal. Este hecho, según dicha pericial, indica la existencia de un fallo en la lámina impermeabilizante no adherida ya que el agua traspasa el punto donde está rota y mal diseñada y busca su camino más favorable para terminar filtrando concluyendo tras las pruebas pertinentes que se trata de una lámina impermeabilizante no adherida (folio 80 a 84).

Frente a ello, el perito de la demandada señala que ello resulta factible, si bien discrepa de la forma de acometer la reparación, pues en su tesis bastaría con levantar la primera hilera de baldosas e introducir un babero que impida la entrada de agua, limitando el presupuesto del perito de la actora al 50%, al considerar que la superficie estimada del Sr. Hernan es excesiva y también discrepa de la sustitución de la baldosa hidráulica por arcilla cocida.

Pues bien, este Tribunal, tras considerar que el defecto se manifestó dentro del plazo de garantía de tres años para el contemplado en la L.O.E., dada la naturaleza de la patología, el plazo de prescripción de dos años que para su reclamación se contempla en la citada ley, no resulto interrumpido ni por la reclamación de 12 de noviembre de 2010 (folio 60 y 61), en cuya fecha resulta ya sobrepasado el plazo de ejercicio de la acción ni cuando se interpuso la demanda en marzo de 2013, por lo que en este sentido se comparte el criterio de la sentencia apelada.

Ahora bien, de la lectura de la demanda se colige que junto a las acciones de la L.O.E., también se ejercieron acumuladas a ellas las acciones dimanantes de los artículos 1.091 , 1.101 y 1.258 del C.C. (folios 10 a 84) en relación con el art. 1445 del mismo texto legal , cuyo plazo de prescripción es el quince años contemplado en el Código civil para las acciones personales, que aún se hallaba vivo al momento de la interpelación judicial, la cuestión a dilucidar es si la promotora debe responder por esta vía del mismo, por cuanto, además de promotora, fue vendedora y, por tanto, obligada también a entregar lo que construye en condiciones de servir a su finalidad que no es otra que ser útil al fin al que se la destina, lo que la hace también responsable frente a los adquirentes, no sólo por aplicación del criterio objetivo 'ex lege', sino también por la más progresiva teoría del incumplimiento contractual incardinada en los citados preceptos del C.C.( Sentencia de 21 de junio de 1.999 de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias , entre otras muchas).

Así las cosas el análisis de dicha cuestión debe efectuarse bajo la perspectiva de si el vicio es de tal envergadura y magnitud que deba ser calificado como ruinógeno en el sentido de que hiciere a lo vendido inidóneo e inhábil al fin que le es propio constituyendo un claro incumplimiento contractual.

La respuesta no puede ser más que negativa, a la vista de las periciales practicadas ya que de su lectura y aclaraciones vertidas en el acto del juicio se colige que se trata de una deficiencia menor ya que las filtraciones de agua además de ser mínimas solo se pudieron apreciar tras echar abundante agua con una manguera sobre la zona por lo que también debe perecer el recurso en este aspecto. Debe matizarse que, en realidad, más que de un incumplimiento contractual de la obligación de entrega en unas determinadas condiciones, se estaría, a la vista de lo expuesto anteriormente por los dos peritos, en presencia de un vicio de menor entidad que tendría su encaje en la doctrina de los vicios ocultos de los artículos 1484 y siguientes del Código civil de tal suerte que en este concreto defecto le habría caducado la acción para reclamar.

Iguales consideraciones cabe apreciar sobre los otros vicios que esgrime la recurrente como ruinógenos y pretende reclamar al amparo de la acción contractual, por cuanto que sobre las fisuras, del propio informe del perito de la actora, que además no realizó cata alguna, se aprecia su carácter de microfisuras con uno o dos milímetros de espesor que no restan funcionalidad al garaje; en lo relativo al estado de la cubierta del piso NUM002 , las propias fotografías de la pericial del demandante son indicativas de la falta de defecto funcional que en ningún momento hace inidónea o inhábil la citada cubierta. Y lo mismo cabe entender de la deficiencia apreciada en el piso NUM002 del bajo cubierta del número NUM001 en el que la mancha de humedad que refleja la fotografía obrante en la página 16 del dictamen de la actora, está seca y que su efecto no se ha prolongado en el tiempo, siendo relevante que en el informe pericial de la demandada se reseñe que no se ha vuelto a producir humedad desde hacía más de un año, todo lo cual conduce a sentar como se ha dicho que ninguna inhabilidad se aprecia que incardinara las reseñadas deficiencias en un incumplimiento contractual.



SEXTO.- Finalmente debe ser objeto de estudio el motivo del recurso de la comunidad actora que se versa sobre el pronunciamiento de condena al pago de las costas por la traída al procedimiento de la Constructora demandada, que resultó absuelta.

Debe ser acogido el recurso en este aspecto, ya que lo que sí se ha acreditado en autos es la existencia de una serie de defectos que estaban vinculados a problemas de ejecución, que serían imputables a la constructora, pero que finalmente fueron desestimados al considerar la prescripción en unos y la caducidad en otro de ellos, por lo que habida cuenta que la prescripción es de interpretación cautelosa y restrictiva por ser un instituto no fundado en intrínseca justicia ni en la equidad, este Tribunal considera que con base en dichas circunstancias resulta aconsejable apartarse del criterio del vencimiento que se consagra en el art.394 de la LEC .

SÉPTIMO.- El acogimiento en parte del recurso y de la impugnación conlleva no se efectúe especial pronunciamiento de las costas causadas con ellos en esta alzada ( artículo 394 en relación con el 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte en recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios AVENIDA000 DIRECCION001 NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como la impugnación formulada por Constructora Covadonga S.A. contra la sentencia de 4 de octubre de 2013 dictada en los autos de juicio ordinario 214/2013 del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Oviedo ; resolución que se revoca en el solo sentido de: 1.- Absolver a la promotora Constructora Covadonga S.A. de la condena relativa al acceso principal del edificio.

2.- Condenar a la promotora Constructora Covadonga S.A. a realizar a su costa las obras de acondicionamiento del jardín descritas en el informe pericial de don Hernan . Y 3.- Dejar sin efecto el pronunciamiento de condena a la demandante a pago de las costas de la primera instancia por la llamada a los autos de la constructora demandada Goncesco SAU.

Se mantiene la recurrida en lo demás, sin expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.