Sentencia Civil Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1513/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1513/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 100/2011

S E N T E N C I A Nº 32/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 100/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª Lidia , representada por la procuradora Dña. JUANA Mª MENEN AVENTÍN y dirigida por el letrado D. XAVIER NAVARRETE ANDREU, contra D. Jesús María , representado por el procurador D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigido por el letrado D. JUAN BERNALTE BENAZET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por representación procesal de DOÑA Lidia , frente a DON Jesús María , y en consecuencia,

DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado en la localidad de Alella (Barcelona), en fecha veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y cinco, entre DOÑA Lidia y DON Jesús María , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y con adopción de las siguientes medidas:

1) Por ministerio de la Ley quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

2) La atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 , de la localidad de Sitges (Barcelona), a DOÑA Lidia , por un plazo de CINCO AÑOS, sin perjuicio de la posibilidad de prórrogas, a la vista de lo dispuesto en el art. 233-20.5 del Libro Segundo.

3) Reconocer una pensión compensatoria por desequilibrio económico, favor de DOÑA Lidia , a cargo de DON Jesús María en cuantía de 1200 euros mensuales con carácter vitalicio. La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale DOÑA Lidia , siendo actualizada anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4) No ha lugar al establecimiento de una compensación económica por razón de trabajo.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que alega incongruencia ultra petita, error en la valoración de la prueba y vulneración legal sustantiva; por remisión a su contestación (falta de diligencia procesal que obliga a este tribunal a integrar su escrito para concretar sus pretensiones impugnatorias) pretende que no se haga atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, que no se fije pensión compensatoria y que no se fije compensación económica. Dado que ésta última ha sido rechazada en la sentencia de primera instancia debemos deducir que su petición de algo ya otorgado se debe a esa mala técnica forense.

La apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada, desistiendo así de su petición inicial de compensación económica por razón del trabajo para el hogar.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las dos primeras medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC).

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

Por lo que atañe a la compensación económica, al no ser discutida en esta alzada, no procede analizar si ciertamente el régimen económico matrimonial era de separación catalana de bienes por vecindad civil catalana del marido en el momento del matrimonio (criterio legal vigente en aquel momento, 1965) o por capítulos matrimoniales.

TERCERO.- La incongruencia ultra petitaen relación al uso y disfrute del domicilio familiar se da, en efecto, puesto que la demandante solo pidió la atribución del uso y el juzgado, sin motivarlo siquiera, también le atribuye el disfrute.

A mayor abundamiento, aunque la demandante hubiera pedido también el disfrute, procedería la revocación de esa atribución porque, como ha señalado reiteradamente este tribunal, no cabe hablar de 'uso y disfrute', porque el segundo concepto es ajeno al derecho cuya atribución está prevista legalmente en sede de ruptura conyugal, pues no se trata de un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. Tanto en derecho civil estatal como en derecho civil catalán la atribución debe limitarse al uso.

En el presente caso, además, la vivienda no pertenece a ninguno de los litigantes y no consta el título de ocupación por su parte desde el 20 de diciembre de 2010. La vivienda, sita en Sitges, CALLE000 , números NUM000 - NUM001 , fue donada por el esposo a la esposa, libre de cargas y gravámenes, el 31 de julio de 1989 y aportada a la sociedad RUMTRAC INVEST, S.L. el 20 de diciembre de 2010, en la ampliación de su capital de esa fecha, con suscripción por la esposa del 49% de sus participaciones. Dicha aportación fue efectuada por el esposo en virtud de poderes de la esposa. La validez de ese acto dispositivo y, por ende, de la transmisión de la propiedad de la vivienda es objeto del juicio ordinario 335/2001 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vilanova i La Geltrú, cuyo resultado no consta en el presente proceso. La vivienda ha sido hipotecada posteriormente en varias ocasiones, con un total de cuotas hipotecarias en torno a los 2.300 euros al mes, que la sociedad propietaria registral ha dejado de pagar tras la demanda inicial del presente pleito.

En virtud del artículo 233-20.3.b CCC, como hace la sentencia apelada, debemos confirmar la atribución del uso de la vivienda a la apelada, pues es el ex cónyuge más necesitado al carecer de cualquier ingreso o posibilidad de obtenerlo (por falta de preparación laboral y su edad, 79 años), al margen de su derecho (de difícil materialización) de obtener la parte de beneficios que pueda corresponderle por su 49 % de participaciones en la sociedad RUMTRAC INVEST, S.L. Por otra parte, el hecho de que una tercera persona sin obligación legal (una sobrina) atienda económicamente la precaria situación de la apelada en nada afecta a los derechos de ésta frente al apelante. Por el contrario, el apelante tiene una capacidad económica real no desdeñable. Como señala la sentencia de primera instancia, percibe una pensión de jubilación de 1.048,57 euros por 14 pagas al año (1.223,33 euros al mes). En 2009 sus rendimientos del trabajo fueron de 15.660,12 euros y los del capital mobiliario de 10.281,65 euros, y en 2010 fueron respectivamente de 15.756,44 euros y de 3.259,90 euros.; a 5 de junio de 2011 consta un saldo de 26.039,44 euros en una cuenta corriente, y en 2010, tenía varios fondos de inversión por 118.123 euros. También dispone de un palco propio en el estadio del FC Barcelona. RUMTRAC INVEST, S.L., cuyo administrador único y socio al 51 % es el apelante, además de la vivienda familiar también posee, por aportación del apelante, el 14,30 % del capital de PARAJE VILARTAGAS, S.L., 63 participaciones (valoradas en 787.108 euros en 2011); esa entidad es promotora del conjunto residencial Guixols Park. Los intentos del apelante de contradecir algunos de esos datos documentados en autos se basan en sus propias afirmaciones, no respaldadas por documentación, igual que la justificación de su actual descapitalización formal o algunos gastos, como el pago por su hermano de la empleada de hogar a su servicio (un mínimo de 800 euros mensuales). El apelante también ha pagado, durante algunos meses, un alquiler mensual de 1.600 euros.

En suma, la precariedad de la apelada en contraste con la capacidad económica real del apelado justifica plenamente la atribución del uso de la vivienda familiar a la primera.

La temporalidad de la atribución del uso del domicilio, preceptuada por el artículo 233-20.5 CCC y fijada en la sentencia apelada en cinco años, debe ser también confirmada, pues es la mínima razonable dadas las circunstancias personales y económicas descritas.

La ausencia de rogación de parte en esta materia de derecho dispositivo, impide hacer uso de la previsión legal del inciso final del artículo 233-21.2 CCC y fijar una adecuación preventiva de la pensión compensatoria para el caso de que la sociedad propietaria actual de la vivienda ejercitara con éxito una acción impeditiva del uso por parte de la aquí apelada, puesto que la atribución en sede de ruptura matrimonial nada añade al derecho de ocupación preexistente.

Procede subsanar el error material de la sentencia de primera instancia, que no ha llevado al fallo la atribución del uso del ajuar familiar a la ex esposa, por el mismo plazo que el del domicilio, según recoge en el último párrafo de su fundamento de derecho tercero.

CUARTO.- No procede estimar la existencia de incongruencia ultra petitaen la concesión cumulativa del uso del domicilio familiar y de una pensión compensatoria de 1.200 euros al mes, porque ambas cosas fueron pedidas por la demandante. Tampoco son legalmente incompatibles. Cosa distinta es que, pese a la mala designación legal, la alegación sea, en realidad, que no se ha aplicado el artículo 233-20.7 CCC en la cuantificación de la pensión compensatoria.

La precariedad actual del uso atribuido merma grandemente su valor a los efectos de ese artículo 233-20.7 CCC. Si la apelada recuperara la propiedad de la vivienda familiar, el valor de la atribución sería cero, pues su uso sería por facultad dominical y bien pudiera ser que lo perdiera por la acción hipotecaria de terceros. Incluso ese valor ínfimo, sumado a los 1.200 euros al mes que fija la sentencia de primera instancia, configura una prestación compensatoria acorde con los criterios del artículo 233-15 CCC. Si además añadimos que no hay concesión de compensación económica del artículo 232-5.1 CCC y la esposa se ha dedicado por entero al cuidado del hogar y del esposo y los hijos, la pensión debe ser confirmada.

Lleva razón el apelante al denunciar la vulneración del artículo 233-17.4 CCC, pues la fijación de la pensión con carácter vitalicio siempre lo vulnera. La excepción a la temporalidad que ese precepto prevé es la fijación de un devengo indefinido, sujeto siempre a las causas extintivas del artículo 233-19 CCC, nunca inmune a ellas, como sería el devengo vitalicio.

En el presente caso, se dan las circunstancias para esa excepción a la predeterminación temporal del devengo, pues los nulos ingresos de la beneficiaria, la inexistencia de perspectivas de poder obtenerlos y su edad llevan a la conclusión de la inverosimilitud de cese del desequilibrio del nivel de vida de ambos ex cónyuges en relación a la situación durante la convivencia.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de VILANOVA I LA GELTRÚ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Lidia , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Dejamos sin efecto la atribución del disfrute del domicilio familiar y, subsanando el error material de omisión, añadimos la atribución del uso del ajuar doméstico a favor de la apelada.

2) Sustituimos el carácter 'vitalicio' del devengo de la pensión compensatoria por el devengo indefinido

Confirmamos la sentencia de primera instancia en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.