Sentencia Civil Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 825/2011 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 104/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 825/11

SENTENCIA Nº 32/14

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 104/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE ESTEPONA, sobre CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, seguidos a instancia de GAVIUR CONSTRUCTORA GENERAL DE OBRAS, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Alicia Márquez García y defendida por el Letrado D. Jesús Coira Sánchez, contra JIMENA RURAL, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Inmaculada Trevilla Vives y defendida por el Letrado D. D. Carlos Díaz Ordóñez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Estepona dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2009 en el Juicio Ordinario nº 104/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por 'Constructora General de Obras S. L.', representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Alonso Chicano, frente a 'Jimena Rural S. L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garijo Belda, debo CONDENAR y CONDENO al citado demandado al pago a la Actora de la cantidad de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (50638Ž87 EUROS) así como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa condena al demandado al pago de las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Julio Cabello Menéndez en nombre y representación de Jimena Rural S.L., del que se dio traslado a la demandante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de Noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis no constituyen hechos controvertidos los siguientes: 1º) el 5 Octubre 2004 se suscribieron por las partes, -la demandante como constructora (denominada contrata) y la demandada como promotora (denominada propiedad)- dos contratos de ejecución de obra : el primero para la edificación de doce viviendas, locales y garajes en Avenida de los Deportes nº 20 de Jimena de la Frontera (contrato A, f. 39 y ss.) y el segundo para la edificación de ocho viviendas y garajes en Avenida de los Deportes nº 22 de la misma localidad (contrato B, f. 51 y ss.). Ambos contienen las siguientes estipulaciones: A) cláusula VIII : en cada pago la propiedad realizará una retención del 8% de las certificaciones en concepto de garantía. 'La Dirección Facultativa será árbitro para la calificación o no de posibles desperfectos o malas terminaciones...', y la devolución (de las retenciones) se hará: 3% a la recepción provisional de las obras, y el 5% a la recepción definitiva, que será un año después de la provisional y cuando la Dirección Facultativa haya firmado la recepción definitiva de la misma, B) cláusula IX: el plazo de ejecución de la obra es de catorce meses contados a partir del acta de replanteo, siendo la fecha de entrega en Diciembre de 2005, pactándose una penalización de 200 € por cada día natural de retraso, y, C) cláusula XIV: a) cuando la contrata considere terminada la obra lo comunicará a la propiedad quien en cinco días procederá a su recepción provisional; en cuyo acto estará presente, además de las anteriores, la Dirección Facultativa, y del que se levantará acta en el que la propiedad firmará la relación de defectos e imperfecciones que a juicio de la Dirección Facultativa hubiese en dicho momento y el plazo para subsanarlo que será como máximo de un mes; b) 'expirado dicho plazo y subsanados los defectos que se determinarán en dicha relación, la Dirección Facultativa y la propiedad comprobarán que han sido corregidos extendiéndose un Acta Complementaria en el que se hará constar la conformidad. Liquidada y recibida la obra provisionalmente, comenzará a correr el plazo para la recepción definitiva.'; c) recibida provisionalmente la obra, las reparaciones por vicios constructivos serán imputables a la contrata. 'Esta garantía tendrá una duración de doce meses desde el momento en que la propiedad y Dirección Facultativa acepten la terminación de las obras y hayan firmado el acta correspondiente'; y, d) el día siguiente a la terminación del plazo de garantías se formalizará la recepción definitiva de las obras con los mismos requisitos previstos para la recepción provisional. 2º) El inicio de las obras tuvo lugar el 2 Noviembre 2004 (actas de replanteo, doc. 4 y 9 demanda). En el contrato A, el 6 de Marzo de 2006 fue emitido el certificado de final de obra y el 29 de Marzo de 2006, por la propiedad, la constructora y la Dirección Facultativa se firma un acta (doc. 5, f.65) que denominan 'Acta de Recepción de Edificio Terminado, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley 38/1999 de la Ordenación de la Edificación ', y en el que la promotora declara que recibe la obra terminada y a su satisfacción, sin reservas técnicas emitidas por la Dirección Facultativa o el OCT a final de obra y cumpliendo las obligaciones legales y/o contractuales; en el contrato B, el certificado de final de obra se emitió el 3 de Enero de 2006 y acta idéntica a la anterior se firmó el 26 de Enero de 2006 (doc. 10, f. 83). 3º) la promotora remite tres burofax a la constructora (uno el 6 Noviembre 2006, y dos el 15 Diciembre 2006) comunicándole que la reparación de los defectos constructivos imputables a ésta, y comunicados con anterioridad, ha sido encargada a otras empresas y que los correspondientes costes serán deducidos de las retenciones a devolver, sin que ninguna de dichas comunicaciones fuera entregadas a su destinatario al haber sido devueltas por correo. 4º) la promotora no devolvió a la constructora las retenciones del 5% ascendentes a 50.638Ž87 € , siendo requerido para ello mediante burofax remitido el 16 de Abril de 2007 (doc. 11 demanda), el que es contestado por la promotora (f. 92) en el sentido de que no se van a devolver las retenciones dado que con su importe se han abonado las reparaciones de los vicios constructivos de la obra efectuados por la constructora, la que ha hecho caso omiso a los requerimientos realizados para la subsanación de los mismos.

SEGUNDO.- Siendo reclamada dicha cantidad, y por el mismo concepto, en la demanda formulada por la constructora, la parte demandada se opone a la reclamación en base a lo siguiente: A) en el contrato A, el plazo máximo de terminación de las obras era el 2 Febrero de 2006 y el certificado de final de obra se emitió el 6 Marzo de 2006, lo que implica una penalización a la constructora de 6.800 € por 34 días de retraso, B) el derecho a la devolución de las retenciones nace con la firma del acta de recepción definitiva que, conforme al contrato, tiene lugar transcurrido un año desde el acta de la recepción del edificio terminado o recepción provisional (lo que tuvo lugar los días 29 de Marzo y 26 de Enero de 2006 respectivamente), y dicho acta de recepción definitiva no se ha firmado debido a la multitud de defectos constructivos que la constructora no ha reparado pese a los reiterados requerimientos que se le han efectuado para ello. La sentencia de instancia acuerda estimar la demanda al considerar que, habiéndose opuesto la demandada a la reclamación en base a la exceptio non rite adimpleti contractus, por una parte, las actas firmadas respectivamente los días 29 de Marzo y 26 de Enero de 2006 son de recepción definitiva sin reservas de ningún tipo, sin que conste que con anterioridad a su firma la demandada efectuara reclamación alguna a la actora, siendo la primera vez que reclama la reparación de defectos constructivos cuando es requerida para el pago de las retenciones el 27 Abril 2007, un año después de las referidas actas, sin que antes la constructora tuviera conocimiento de los mismos, para cuya reparación por terceros nunca dio su consentimiento, encargo que realizó la demandada unilateralmente y fuera de los márgenes del contrato; y, por otra, no ha quedado acreditado en las actuaciones la existencia de defectos en la obra realizada por la actora, limitándose la demandada a su enunciado.

TERCERO.- En la normativa reguladora de la Audiencia Previa en la LEC, tras los preceptos que van contemplando las distintas fases de la misma, el artículo 428, en su primer apartado, dispone: 'la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes' , estableciendo el apartado tercero : 'Si las partes estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia.' En el presente caso, consta que en el acto de la audiencia previa celebrada el 22 Junio 2009 , tras seguirse atropelladamente los distintos pasos establecidos en dicha normativa, una vez que las partes muestran su postura ante los documentos presentados por la contraria (artículo 427), la Juez que dirige el acto, sin previa alegación de las partes al respecto, fija como hechos controvertidos la existencia de un retraso en la obra y mala ejecución de la misma por la constructora actora y si ello legitima a la demandada para no devolver las retenciones y, si bien manifiesta proponer a las partes dichos hechos como no controvertidos, no les da oportunidad de hacer alegaciones al respecto y, en su caso, mostrar su conformidad o disconformidad, acordando seguidamente que la cuestión discutida es solo jurídica, sin determinar cual sea ésta, y que procede dictar sentencia ex artículo 428.3 LEC , lo que es objeto de claro desacuerdo por las partes, al menos por la demandada. Estos acuerdos adoptados en la audiencia previa infringen lo establecido en los citados apartados del artículo 428 por cuanto los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad entre los litigantes los han de fijar éstos con el Tribunal y en el presente caso es el Tribunal el que, sin intervención de las partes en esa fijación, los impone, y, en todo caso, si bien el acto se desarrolla en un ambiente de tensión incompatible con la serenidad que exige toda actuación judicial, lo que quedó claro en el mismo antes de la decisión final de la Juzgadora es que las partes no estaban conformes con los hechos y que la cuestión discutida no era meramente jurídica sino mas bien fáctica, lo que se infiere de la propia naturaleza de los únicos hechos fijados por la Juez como controvertidos pues la existencia de un retraso en la obra y mala ejecución de la misma exige un previo análisis de los hechos probados antes de poder ser calificados jurídicamente, y así, entre otros, habiéndose alegado por la demandada en su contestación, entre otras cuestiones, que tras la recepción de la obra la actora fue requerida en reiteradas ocasiones para que procediera a subsanar los defectos de la misma, acompañándose como documentos 6 a 20 los faxes remitidos durante meses para acreditar dichos requerimientos, la actora niega haberlos recibido, lo que sin duda alguna es pura cuestión de hecho de incidencia en la litis y de necesaria prueba. De los razonamientos contenidos en la sentencia se deduce que posiblemente la Juez limitó las discrepancias entre las partes a una cuestión jurídica al entender que las actas de recepción de las obras (doc. 5 y 10, f.65 y f. 83) lo eran de recepción definitiva y eliminaban la posibilidad de cualquier controversia posterior sobre las mismas al haberse hecho sin reservas, consideración que en principio, al menos, es discutible, y que además no toma en consideración lo pactado por las partes en la cláusula XIV (en relación a la cláusula VIII) del contrato cuyo contenido, sin bien pudiera ser paralelo, no se ajusta a lo establecido en el artículo 6 de la LOE , y que es la propia actora la que, lejos de ampararse en este precepto para formular sus pretensiones, viene a reconocer la vigencia entre las partes de lo pactado en dicha cláusula al reiterar que esperó el paso de un año para reclamar las retenciones a la promotora, en consonancia así a lo establecido en dicha cláusula, lo que implica que la Juez resuelve en base a la cuestión jurídica de los efectos de una recepción definitiva de las obras cuando ambas partes parecen estar de acuerdo en que era provisional. Además de que en la sentencia se desestima la demanda en base a otras consideraciones como es no haber quedado probado los defectos en las obras cuando esta cuestión es fáctica y no se dio a las partes oportunidad de proponer pruebas al respecto.

CUARTO.- Conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y en idéntico sentido los artículos 225.3 º y 227 LEC ), los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, y en virtud de este precepto en relación con lo establecido en el artículo 240.2º de la misma Ley , procede estimar el recurso declarando nulidad de actuaciones retrotrayéndose éstas hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia previa a fin de que este acto se celebre en su integridad nuevamente al haberse causado evidente indefensión a las partes impidiéndole hacer las correspondientes alegaciones, proponer la práctica de pruebas y, en general, las actuaciones que se les concede legalmente para dicho acto.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de costas

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Julio Cabello Menéndez en nombre y representación de Jimena Rural S.L. contra la sentencia dictada el 17 de Octubre de 2009 en el Juicio Ordinario nº 104/2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Estepona , debemos acordar y acordamos nulidad de las actuaciones practicadas en el procedimiento retrotrayéndose las mismas hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia previa a fin de ésta se celebre nuevamente, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento. Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.