Sentencia Civil Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 267/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000032/2014

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 25 de febrero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 267/2013, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 385/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Patricio , r epresentado por la Procuradora Dª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistido por la Letrada Dª ANA MARÍA GARCÍA GÓMEZ ; parte apelada, Dª Nieves , representada por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIÁIN LABIANO y asistida por la Letrada Dª CONCEPCIÓN AGUARÓN GARCÍA ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de junio de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 385/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda presentada por la representación procesal de D. Patricio CONTRA D.ª Nieves , se modifican parcialmente las medidas establecidas en la

Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 24 de noviembre de 2011 , en la que se aprobó el Convenio regulador propuesto por las partes, estableciendo las siguientes modificaciones:

A) Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus dos hijos menores, que ejercerán por semanas alternas, excepto en el periodo vacacional de verano en que ejercerán dicha custodia por periodos quincenales.

B) Se deja sin efecto la pensión alimenticia y el régimen de visitas establecido en la Sentencia de divorcio. Los gastos extraordinarios de los menores seguirán siendo abonados al 50% por ambos progenitores en los términos establecidos en el Convenio Regulador.

C) Se mantiene a Doña. Nieves en el uso y disfrute del domicilio conyugal.

D) Don. Patricio deberá abonar en su integridad el préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad, así como los gastos derivados de tal propiedad, como son los gastos de comunidad e impuesto sobre bienes inmuebles, correspondiendo a la Sra. Nieves el abono de los gastos derivados del uso habitual de la vivienda, en el que se mantiene, como los derivados de agua, luz, electricidad, teléfono u otros similares.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Patricio .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Nieves , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 267/2013 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Patricio , promovió juicio de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 24 de noviembre de 2011 , por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los, entonces, cónyuges, frente a Dña. Nieves , solicitando del Juzgado, en lo que, a efectos de resolución del presente recurso se refiere, la adopción de las siguientes medidas:

'- Guardia y custodia compartida, una semana para cada progenitor.

- Régimen de visitas no es necesario.

- La madre puede seguir residiendo en el anterior domicilio conyugal, sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de Corella, hasta que cualquiera de los dos decida disolver el condominio. Ambos se comprometen a seguir pagando por mitad las cuotas devengadas del préstamo hipotecario.

- No procede establecer pensión de alimentos a favor de los hijos, puesto que al ser la custodia compartida al 50 %, ambos progenitores asumen también el 50 % de los gastos.

- Los gastos extraordinarios se abonaran al 50 % por cada progenitor y previo acuerdo entre ambos.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda en los términos transcritos en el segundo antecedente de hecho de la presente resolución de conformidad, en lo que de interés presenta para la resolución del recurso y atañe a los pronunciamientos objeto de impugnación, con los siguientes razonamientos jurídicos:

'Respecto al establecimiento de una pensión alimenticia, se ha acreditado la precaria situación económica de ambas partes. Así el actor, que convive en el domicilio de sus padres, actualmente percibe un subsidio de 426 euros y cobra otros 150 euros de alquiler por una bajera de su propiedad, manifestando asimismo que ha solicitado la renta básica de 200 euros. La demandada únicamente percibe un subsidio de 426 euros, residiendo en la vivienda propiedad del actor, cuya hipoteca es pagada por ambas partes al 50%.

Atendiendo a que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida y que la cantidad que se solicita por la parte actora y por el Ministerio Fiscal e concepto de pensión alimenticia a cargo del actor viene a coincidir con el importe a que asciende la mitad de la hipoteca que actualmente viene satisfaciendo la Sra. Nieves , se considera más equitativo para los intereses de ambas partes no proceder a la fijación de pensión alimenticia a cargo del Sr. Patricio , con la contraprestación de que sea éste quien asuma el pago íntegro del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad, así como los gastos derivados de tal propiedad, como son los gastos de comunidad e impuesto sobre bienes inmuebles, correspondiendo a la Sra. Nieves el abono de los gastos derivados del uso habitual de la vivienda, en el que se mantiene, como los derivados de agua, luz, electricidad, teléfono u otros similares.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, impugnando, única y exclusivamente, el pronunciamiento por el que se establece su obligación de abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de su propiedad, así como los gastos derivados de dicha propiedad, como los de comunidad e impuesto de bienes inmuebles (mientras que los derivados del uso habitual de la vivienda, como agua, luz, teléfono y otros similares, serán de cuenta de a demandada).

La parte apelante discrepa de dicho pronunciamiento alegando, en primer lugar, que 'Ni la parte actora ni la parte demandada solicitaron modificaciones respecto a los pagos de la hipoteca y los gastos derivados de la propiedad. Por el principio de congruencia y el principio de rogación la sentencia no puede pronunciarse sobre cuestiones que no han sido suscitadas por las partes. La falta de concordancia entre los súplicos y el fallo causa indefensión a esta parte, puesto que no pudo argumentar a favor o en contra de la cuestión relativa a la hipoteca.'

En segundo término, argumenta que 'La demandada no es la parte más vulnerable, no demostró con la debida documentación su situación económica y, por lo tanto, no le corresponde tener ningún tipo de pensión económica por parte del demandante, que no puede convertirse en una fuente de ingresos para la demandada. No aportó justificaciones del Servicio Público de Empleo Estatal sobre posibles prestaciones, no aporto documentación de la Seguridad Social que acredite si esta desempleada o no. No aportó la declaración de la renta. Sin embargo el demandante si justificó su situación económica. La realidad es que los niños conviven una semana con cada progenitor. Cuando están con el padre a sus manutención contribuyen sus abuelos paternos, puesto que el padre en estos momentos esta desempleado y sólo percibe el subsidio por desempleo y unos ingresos de 150 € al mes por el alquiler de una bajera. Respecto a que haya solicitado la Renta de Inclusión Social, es únicamente un posible ingreso que no es seguro que le concedan. En cualquier caso es una prestación social que igualmente puede solicitar la demandada. Cuando los niños están con la madre están igualmente bien atendidos, comen, visten, etc, lo cual nos lleva a pensar que la madre tiene ingresos que no ha justificado. Es imposible que si sólo tiene 426 € de ingresos (algo que no ha justificado) haya hecho frente a los pagos de la hipoteca (200 €), gastos de la vivienda, comida, ropa, gastos del colegio, piscinas, etc. Es evidente que su situación económica no es la que ella dice, sobre todo si tenemos en cuenta que no aportó ningún justificante de ello. En la contestación a la demanda llegó a decir que no tenía ningún ingreso. No está diciendo la verdad respecto a su situación económica.'

Y en tercer y último lugar, que 'Al ser la custodia compartida a partes iguales no debe haber pensión de alimentos, y no sería justo que el demandante tuviese que hacer frente al total de la hipoteca cuando quien se esta beneficiando de la vivienda es al demandada, que se evita tener que pagar un alquiler, mientras el demandado, que se hace cargo de sus hijos en igual medida que ella, tiene que recurrir a vivir con sus padres. Se podría considerar que la parte que queda en peor situación es la del demandante, quien a pesar de todo no ha querido entrar en ese debate y acepta que sea la demandada quien siga teniendo el uso de la vivienda pero pagando también la parte de la hipoteca que le corresponde como se determinó en la sentencia inicial, así como, también debería seguir pagando la mitad de los gastos derivados de la propiedad.'

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser estimado, si bien de forma parcial, de conformidad con los razonamientos jurídicos que pasamos a exponer.

A la hora de pronunciarse sobre la modificación acordada, de oficio (pues, ciertamente, ninguna de las partes lo solicitó), por la Juzgadora 'a quo', sobre la obligación de pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, debemos recordar, antes de nada, el contenido de la estipulación séptima del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, conforme a la que ' Los esposos seguirán atendiendo por mitad las cuotas devengadas por el préstamo que les fue concedido por Caja Navarra hasta su cancelación (...).'

Este préstamo que, según resulta acreditado por el interrogatorio de ambas partes en el acto de la vista celebrada en primera instancia, grava la vivienda familiar, de la propiedad exclusiva del Sr. Patricio , adquirida en estado de soltero, atendiendo a la estipulación que se acaba de trascribir, fue concedido a ambos esposos, sin que las partes en el proceso de modificación que nos ocupa hayan sostenido lo contrario.

No es, por tanto, asumible la tesis que el Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, defiende ahora para postular la confirmación de la sentencia recurrida, invocando la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre los supuestos en que se produce la vulneración del principio de congruencia en sus distintas vertientes, y que concluye afirmando que ' En el presente caso, no existe modificación sustancial del objeto procesal, ni sustracción a las partes el verdadero debate contradictorio. Tampoco se ha producido un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes, sobre el que las partes no hayan podido debatir, probar o alegar.'

Y no es asumible porque no es sino un intento forzado de hacer encajar en dicha doctrina y jurisprudencia lo que no ha tenido lugar en este procedimiento, por cuanto ni siquiera ha sido objeto de debate la posibilidad de dejar sin efecto la mencionada estipulación del convenio regulador.

Ni en el escrito de demanda, ni en el de contestación a la demanda, ni en el acto de la vista, se solicitó por el actor, la demandada o el propio Ministerio Fiscal, la modificación de la repetida estipulación.

Tanto la demandada, que en su escrito de contestación a la demanda solicitó su desestimación íntegra, como el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista se mostraron conformes con la atribución de la guarda y custodia de los menores de forma compartida a ambos progenitores tal y como se interesaba por el actor; pero se opusieron a que esta modificación respecto del régimen de custodia aprobado en la sentencia de divorcio debiera suponer la supresión de la pensión de alimentos fijada a su cargo en dicha sentencia, ya que, aun reconociendo su precaria situación económica, comparativamente, la de la madre de los menores era peor; especialmente porque del subsidio de desempleo (426 euros al mes) que percibe (al igual que el padre), debía destinar 100 euros mensuales al pago del préstamo hipotecario; obligación asumida en el convenio regulador y aprobada en la sentencia firme de divorcio, cuya supresión no fue solicitada.

Por lo demás, como recientemente hemos resuelto en Sentencia Nº 234/2013, de 17 de diciembre , la posibilidad de imponer a uno de los cónyuges, aun cuando solo fuera a los efectos internos entre ellos, la obligación de abonar la totalidad del préstamo hipotecario que grave una vivienda, cuando ambos figuren como prestatarios, ha sido rechazada de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, SSTS núm. 206/2013, de 20 marzo ( RJ 20134936); núm. 188/2011, de 28 marzo ( RJ 2011939); núm. 991/2008, de 5 noviembre (RJ 20093); y las que en ella se citan.

No obstante lo anterior, tal imposibilidad no conduce, sin más, a la estimación íntegra del recurso.

De un la lado, porque, siendo la vivienda en cuestión de su propiedad exclusiva, ninguna duda ofrece que los gastos inherentes a tal derecho, como los de comunidad (excluidos los consumos) e impuesto sobre bienes inmuebles, corresponde su abono a D. Patricio en cuanto que propietario; tanto sí se hace constar en sentencia, como si no, pues en la referida estipulación séptima del convenio regulador ninguna obligación se estableció, a este respecto, a cargo de la Sra. Nieves ; de la misma manera que los derivados de su uso habitual habrá de satisfacerlos quien incurre en ellos; en este caso la Sra. Nieves , por lo que, aun cuando nada se hubiese planteado por las partes, en aplicación del principio de economía procesal, y en consideración a las características singulares de los procesos de familia, se mantendrá este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En este sentido, hemos aplicado reiteradamente (así, entre otras, SS. núm. 113/2013 de 22 mayo - JUR 2013300447-; núm. 176/2013, de 30 septiembre - JUR 201436726-; núm. 126/2002, de 26 julio -JUR 2002234009- y las en ellas citadas) dicho principio, razonando que es 'admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al proclamar que la misión del Juzgador no se limita a resolver un pleito, sino que alcanza a evitar la incoación de otro sobre el mismo objeto, imponiéndose este principio, como una exigencia de equidad, en interés de los propios litigantes para evitarles acudir a un nuevo proceso, dando con ello satisfacción al derecho de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, tal y como proclaman los artículo 24 de la Constitución y 11-3 de la L.O.P.J .'

De otro, en lo que a las particularidades de los procesos de familia se refiere, hemos hecho aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en STC núm. 4/2001 (Sala Segunda), de 15 enero (RTC 20014), que desestima un recurso de amparo por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en virtud de los siguientes razonamientos:

'4 Se alega en la demanda que la Sentencia cuestionada incurrió en un defecto de incongruencia causante de indefensión por cuanto, al resolver el recurso de apelación, se apartó de sus términos y de las concretas cuestiones que le fueron planteadas por el apelante, revocando en parte la Sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes.

El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero [RTC 1987, 100 AUTO]). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984, 120), F. 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de «ius cogens», por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional «stricto sensu» (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo [RTC 1985, 328 AUTO ], y 291/1994, de 31 de octubre [RTC 1994, 291]). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986, 77) «la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir 'ex officio'».

La aplicación al caso que nos ocupa de la jurisprudencia y doctrina reseñadas, permiten, dado que, como esta Sala ha podido comprobar del examen de la grabación audiovisual de la vista celebrada en primera instancia, fue objeto de debate y controversia entre las partes la pretensión del recurrente de suprimir la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio (por razón de la guarda y custodia compartida solicitada, concedida en sentencia con la conformidad de la demandada y del Ministerio Fiscal), y a la que se opusieron tanto la parte demanda como el Ministerio Fiscal, por las mismas razones que la Juzgadora 'a quo' expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida; que esta Sala comparte, si bien a los efectos de reducir el importe de la pensión hasta la cifra de 150 euros mensuales, y no para modificar la estipulación relativa al pago de la hipoteca.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esa segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Arnedo Jiménez, en nombre y representación de D. Patricio , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 385/2012, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución respecto del pronunciamiento por el que se impone a D. Patricio la obligación de ' abonar en su integridad el préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad'; el cual se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, el mantenimiento y vigencia de lo pactado en la estipulación séptima del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de 24 de noviembre de 2011 , así como de la obligación de pagar alimentos pactada en la estipulación cuarta de dicho convenio, si bien en cuantía de 150 euros mensuales,anulando el pronunciamiento acordado en el apartado B) del fallo de la sentencia recurrida por el que ' Se deja sin efecto la pensión alimenticia' en la mencionada sentencia de divorcio; sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse, en su caso, en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.