Sentencia Civil Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 371/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 371/2013

MOD. MDDS. NUM. 536/2012

EL VENDRELL NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 32/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 17 de enero de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Maite , representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Gil Pérez, derivado del procedimiento modificación de medidas 536/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 del Vendrell, al que se opusieron Porfirio , representado por la Procuradora Sra. García Solsona y defendido por el Letrada Sr. Martínez Gallardo, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demandainterpuesta por la Procuradora Sra. Calles Durán, en nombre y representación de Dª Maite , contra D. Porfirio , representado por la Procuradora Sra. Escudé Pont, acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte demandante, manteniendo íntegramente las establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado el 7 de julio de 2005 (Autos nº 209/05),todo ello imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la presente litis'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Maite , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Porfirio y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte apelante solicitó el recibimiento a prueba y la incorporación a los autos de la documentación aportada, solicitud que se resolvió por auto de 2/9/2013 en el que se acordó la incorporación de los documentos y se rechazó el resto de la prueba solicitada, auto que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de modificación de medidas adoptadas en un procedimiento de guarda y custodia, y lo hace invocando la falta de competencia territorial del Juzgado del Vendrell por corresponderle al de Lleida ante en que había presentado su demanda la apelante, y error en la interpretación de la prueba.

SEGUNDO.-La solicitud de nulidad de actuaciones por falta de competencia territorial de los juzgados del Vendrell, se asienta en que, tratándose de una cuestión relativa a la guarda y custodia de un menor, presentada la demanda ante los juzgados de Lleida, lugar en el que reside la actora y su hijo, por aplicación del art. 769.3 de la LEC , al tener los litigantes residencia en distintos partidos judiciales la competencia correspondía, a elección de la demandante, a los del domicilio del demandado o a los de la residencia del menor, por lo que, elegidos por la actora los juzgados del domicilio del menor, la inhibición acordada por el Juzgado nº de Lleida, en virtud de la declinatoria planteada por el demando, a favor de los juzgados del Vendrell, no se ajustaba a los normas legales por lo que procedía decretar la nulidad de actuaciones.

La cuestión de si lo actuado por un juzgado sin competencia territorial aun en los casos de estar ésta establecida por fuero imperativo, como en el caso de que tratamos, choca con el contenido de los art 238.1º de la LOPJ que limita la misma a la competencia objetivo o funcional, sin referencia alguna para la territorial, y 225.1º de la LEC que se pronuncia en el mismo sentido al tiempo que lo dispuesto por el art 67.2 de la LEC choca también con lo dispuesto en el art. 469.1.1 del mismo texto legal que tampoco contempla el recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos del incompetencia territorial pese a lo señalado en el referido art 67, de todo lo que se deriva que la falta de competencia territorial carece de repercusión respecto de la validez de lo actuado, incluso aunque la competencia venga establecida por fueros imperativos. Por lo referido, y añadiendo a ello que el apelante no concreta en modo alguno cual ha sido la indefensión sufrida por haberse seguido las actuaciones ante los juzgados de Vendrell en lugar de los de Lleida, infringiendo con ello lo dispuesto en el art 459 de la LEC , procede la desestimación del motivo.

A lo anterior cabe añadir con la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, Seccion 1ª, en su auto de 9/2/2011, rollo de apelación 17/2011 que el TS tampoco tiene dudas en la interpretación de la mencionada norma ( art. 769.3 LEC ): Competencia de los tribunales del último domicilio común, si alguno de los padres sigue viviendo allí y en su defecto residencia habitual del hijo o domicilio del demandado: Autos de 28 de junio de 2002, 24 de octubre de 2002, 11 de febrero de 2003, 11 de junio de 2003, 19 de diciembre de 2003, 22 de octubre de 2004 y 25 de enero de 2007 y 28 de abril de 2009, 14 de septiembre de 2010 por ejemplo. En el caso de autos el demandado seguía residiendo en el lugar del último domicilio y no en Reus como pretende la apelación contraviniendo las pruebas aportadas por la parte contraria sin aportar por su parte prueba alguna de su alegato

TERCERO.-En segundo lugar invoca la apelación error en la apreciación de la prueba en orden a su solicitud de modificación de las medidas definitivas, adoptadas por mutuo acuerdo aprobado por la sentencia de guarda y custodia del hijo de los litigantes, dictada el 7/7/2005 , error que concreta, en esencia, en que no se valora la conveniencia o no de los acuerdos ya que en la actualidad ha desaparecido el consenso respecto de los mismos, por lo que existe una variación sustancial de las circunstancias al desaparece el mutuo acuerdo.

La argumentación del recurso hace olvido del principio general de que los pactos obligan a las partes y que los celebrados por ellos en su día fueron consentidos por el Ministerio Fiscal y aprobado por el Juez como no perjudiciales para el menor, lo que implican que tuvieron la consideración que exige la ley para su consagración como acuerdos vinculantes para las partes en cuanto relativos a un menor, pasando desde ese momento a ser de obligado cumplimento para los progenitores, que no pueden desvincularse de ellos por su unilateral rechazo, no teniendo otra posibilidad de lograrlo que a través de la modificación de medidas definitivas, modificación que, como establece el art 233-7 del CCC Y 775 de la LEC , requieren de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas o acordarlas, todo lo que impide que en el momento actual se proceda a una nueva consideración de la conveniencia o bondad de los acuerdos aprobados y que no quepa su modificación si no se acompaña la cumplida prueba de esa variación exigida por el legislador, por lo que si la custodia compartida adoptada no reunía los requisitos propios de la misma no procede revisarlo en este momento ya que esos requisitos si fueron considerados suficientes y adecuados por la sentencia que aprobó los pactos de los progenitores, por lo que en el momento actual únicamente cabría entrar a discutir si las circunstancias que concurrieron en aquel momento han variado sustancialmente, y siendo que, como señala la sentencia recurrida y aquí no desvirtúa la apelación, esa variación no se acredita no puede estimarse las pretensiones de cambio de guarda en la forma pactada y en su día aprobada como tampoco la de la prestación de alimentos, respecto de la que tampoco se acredita un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de pactarla, ya que respecto de lo único que cabe estimar la concurrencia de indicios, que no de prueba, de variación en el sentido de haberse producido una mejora es respecto de la apelante, como pone de manifiesto la parte apelada en su oposición, por todo lo que se impone el rechazo de la apelación.

CUARTO.-Pretende la apelación la no imposición de las costas de primera instancia por existir dudas de hecho o derecho, invocando, en esencia, que la variación de las circunstancias no podían determinarse porque el pacto de las partes originó que la sentencia no las fijase, pero tal alegato no es válido si tenemos en cuenta que si no se fijaron ello no supone que no existiesen y se pudieran acreditar, ya que no cabe identificar dificultad de prueba con imposibilidad de la misma, y lo que resulta manifiesto es que el legislador exige y la parte está obligada a acreditar esa variación sustancial sin que al respecto exista duda alguna, no siendo de recibo que la pretensión se sustente únicamente en la falta de conformidad actual de una de las partes con lo en su día pactado o en la pretensión de que se debata nuevamente sobre si procede o no la forma de guarda y custodia pactada, la que es independiente de la denominación que se le haya dado, pues todo ello está llamado al fracaso por apartarse de las exigencias legalmente establecidas para la estimación de la pretensión ejercitada, por lo que el motivo se rechaza.

QUINTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Maite contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 del Vendrell , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.