Sentencia Civil Nº 32/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 149/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 149/2013

SENTENCIA Nº 32

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 8 de mayo de 2014

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 149/2013 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 382/13 como consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 1685/10 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Girona. La Sra. Encarnacion ha interpuesto sendos recursos representada por la Procuradora Sra. Alicia Barbany Cairó y defendida por el Letrado Sr. Josep Tulsa Valentí. El Sr. Pablo Jesús , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendido por la Letrado Sra. Marian Ribas Gironés.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Elisenda Pascual Sala, actuó en nombre y representación de la Sra. Encarnacion formulando demanda de divorcio núm. 1685/10 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Girona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2012, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de Dª Encarnacion contra D. Pablo Jesús y desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Mercè Canal Piferrer en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra Dª Encarnacion , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Encarnacion y D. Pablo Jesús , con todos los efectos inherentes a esta declaración, y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir el uso del domicilio familiar a la Sra. Encarnacion . El abono de los gastos de suministros y los correspondientes al mantenimiento de la vivienda corresponderán a la Sra. Encarnacion al habérsele atribuido el uso del domicilio familiar.

Segundo.- Fijar en 700 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija común Mariana , que deberá satisfacer D. Pablo Jesús ; dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios (libros, materiales...) y los no sanitarios no satisfechos por la Seguridad Social serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Tercero.- No ha lugar a señalar pensión compensatoria ni compensación económica a favor de la Sra. Encarnacion . Tampoco ha lugar a establecer compensación económica a favor del Sr. Pablo Jesús .

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia'

Segundo.-Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 1 de octubre de 2013 , con la siguiente parte dispositiva:

'ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Dª. Encarnacion y en su virtud MODIFICAMOS el fallo de la Sentencia de fecha 6/11/2012 dictada por el Juzgado de Familia de Girona, en el único sentido de imponer las costas de la reconvención al demandado.

Sin mención sobre costas del recurso'.

Tercero.-Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de la Sra. Encarnacion , interpuso recurso de casación que por Auto de esta Sala, de fecha 3 de febrero de 2014 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.-Por providencia de fecha 17 de marzo de 2014 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 24 de abril de 2014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes. Motivos del recurso .

1.- Los hechos no controvertidos de los que hemos de partir para la resolución del recurso interpuesto son:

a)Dª Encarnacion (actora) contrajo matrimonio con D. Pablo Jesús (demandado y actor reconvencional) el 20 de julio de 1989, de cuya unión nació una hija, Mariana , el NUM002 de 1990.

b)El matrimonio se divorció, de mutuo acuerdo, el 6 de abril de 1995, renunciando mutuamente, entre otros extremos, a la pensión compensatoria y a la compensación por razón del trabajo (cláusula séptima del convenio regulador de 10 de enero de 1995, f. 324 ss.), puesto que, según afirmaron, cada uno de los otorgantes tienen sus propios ingresos como consecuencia de sus actividades laborales, si bien el Sr. Pablo Jesús se obliga a cancelar el crédito hipotecario que grava el domicilio conyugal.

c)Posteriormente, reanudaron su convivencia, suscribiendo el controvertido documento núm. 4 (f. 42 ss.), titulado por el Notario como ' Acta de Protocolización', con fecha de 8 de mayo de 2000 , contrayendo nuevo matrimonio, en 26 de mayo de 2000, y

d)En Noviembre de 2010, la actora interpuso el presente procedimiento solicitando el divorcio y en el suplico de la demanda pedía la adopción de los efectos derivados de la pretensión de divorcio; deduciendo reconvención el Sr. Pablo Jesús en los términos que constan en autos (f. 316 ss.).

2.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y respecto al valor del doc. núm. 4 titulado de ' Acta' protocolizando el contrato por el que se pactan capitulaciones matrimoniales, entiende que no es válido puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 231-20 del Código Civil de Cataluña se otorgó con menos de 30 días antes de contraer matrimonio.

La sentencia recurrida, confirmando la de instancia en el fallo, con excepción del pronunciamiento en costas de la reconvención, sobre el controvertido documento núm. 4, no lo considera válido puesto que se trata de ' .. un documento privado que fue protocolizado con posterioridad a su confección' (F. J. 4º) y, por aplicación de la doctrina sentada en la STSJC 46/2012, de 12 de julio, no reúne la forma de haberse realizado en escritura pública, siendo de aplicación el Código de Familia y revocando, en dicho particular, la sentencia de instancia que es confirmada si bien por otros fundamentos.

3.- La representación de la Sra. Encarnacion interpuso recurso extraordinario de infracción procesal por valoración arbitraria de la prueba en relación con la denominada ' Acta de protocolización' en base al art. 469. 1. 4 LEC y recurso de casación fundamentado en dos motivos, el primero, por infracción de los artos. 11 y 15 del Código de Familia (CF, en adelante), y, el segundo, por vulneración del art. 17 del CF en relación con los artos . 144 , 147 y 215 del Reglamento Notarial (RN, en adelante).

La contraparte se opuso y solicitó la confirmación de la sentencia, puesto que de conformidad con el CF, las capitulaciones matrimoniales otorgadas lo fueron en contrato privado, siendo nulas por faltar el requisito de haberse otorgado en escritura pública, y subsidiariamente, serían nulas por contravenir el art. 1261 del Código Civil (CCIV)

Con carácter previo, antes de examinar los diversos motivos deducidos, hemos de señalar que la normativa aplicable a autos es la del Código de Familia, como acertadamente señala la sentencia recurrida, no siéndolo el L. II del Código Civil de Cataluña (CCCat, en adelante), como declaraba la sentencia de primera instancia.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Valoración arbitraria de la prueba .

1.- Al amparo del art. 469. 1. 4 LEC en relación con el art. 24 CE se deduce el primer y único motivo del recurso extraordinario de infracción procesal. La sentencia recurrida, a entender de la representación de la Sra. Encarnacion , efectúa una valoración manifiestamente irracional e ilógica de la prueba. Con independencia de las diversas calificaciones que se señalan en dicha resolución respecto al controvertido doc. núm. 4 que lo califica de escritura pública, documento privado o acta de protocolización, para su correcta valoración, debe partirse de lo dispuesto en los artos 144, 147 y 215 RN, por lo cual, añade la recurrente, la sentencia recurrida al efectuar una valoración arbitraria de dicho documento ha provocado una clara indefensión. Nótese que titulado como ' Acta de protocolización' el documento, a su entender, no debe calificarse como literalmente se señala sino por lo que realmente es y de ello se infiere que es una escritura pública de capitulaciones matrimoniales que reúne los requisitos formales exigidos y produce los efectos establecidos en el CF.

La contraparte se opone a la estimación de dicho motivo puesto que se pretende combatir su expresa petición deducida en la demanda con base en un documento que no es sino un contrato privado, posteriormente protocolizado por el Notario.

2.- En el documento núm. 4 unido a autos a f. 42 ss. titulado por el Notario como ' Acta de Protocolización', en fecha de 8 de mayo de 2000, comparecen los litigantes que intervienen por su propio nombre, y literalmente se señala:

' ... Els conec. Tenen al meu entendre, la capacitat legal necesaria per a aquest acte, i EM REQUEREIXEN a mí, el Notari, perqué junt al present, protocol.lizi el contracte pel qual pacten capitulacions matrimonials per raó del seu projectat matrimoni, i de conformitat amb el que desposa lŽarticle 15 de la LLei 9/1998, de 15 de juliol del Codi de Família, estès en cinc fulls de paper comú, el qual en aquest acte em lliuren i signen a la meva presència, manifestante que es RATIFIQUEN en el seu contingut.....Acepto el requerimen, quedant en conseqüencia protocol.lizat amb la present el referit contracte de Capitulacions Matrimonials. LLegeixo la present als requirents abans advertits del seu dret a fer-ho per ells mateixos, que no en fan ùs. La troben conforme, es ratifiquen i signen amb mí, el Notari, que dono fe de tot el contingut estès en aquest únic foli de paper timbrat exclusiu per a documents notarials.....Signatures dels senyors compareixents- Segellat i signat- Gervasio - Rubricats. DOCUMENY UNIT ...'.

La calificación realizada por la sentencia recurrida, con independencia de los entrecomillados que realiza el recurrente de las expresiones que se utilizan por dicha sentencia, es la de contrato privado que es protocolizado en un instrumento público ( acta de protocolización), calificación que debe confirmarse en esta sede casacional por las motivaciones que seguidamente se dirán.

No se trata de una escritura pública, pues, con independencia de que ambos (acta de protocolización y escritura pública) son instrumentos públicos a los efectos del art. 319. 1 LEC y 1218 CCIV, en el RN se diferencia entre escrituras públicas y actas notariales. A estos efectos, el art. 144 RN, establece que el contenido propio de las escrituras son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen la prestación de consentimiento y los contratos de toda clase, mientras que la órbita de las actas notariales afecta exclusivamente a hechos jurídicos que por su índole peculiar no puedan calificarse de actos o de contratos, pero, ello no obstante, las actas notariales pueden ser también referidas y tener un contenido de manifestaciones o declaraciones de las partes, reguladas en los artos. 143 a 271 RN, que el Notario puede protocolizar mediante instrumento público pero sin que se le otorgue el carácter y consideración de escritura pública. Asimismo, el art. 215 RN establece que los documentos privados cuyo contenido sea materia de contrato podrán protocolizarse por medio de acta por cualquiera de los contratantes para evitar su extravío y dar autenticidad a su fecha, reseñándose en tal caso que la protocolización se realiza sin ninguno de los efectos de la escritura pública y a los solos efectos de lo dispuesto en el art. 1227 CCIV, lo que sirve para aquellos supuestos de eficacia frente a terceros, pero no necesariamente cuando lo es inter-partes ya que los litigantes no tienen dicho carácter (terceros) en relación con el contrato debatido

Asimismo, en la escritura pública junto al debido asesoramiento legal por el Notario, se requiere un control de legalidad y conformación del negocio para su debida eficacia. Y el Notario, conforme lo dispuesto en el art. 147 RN deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico e informará a las partes del valor y alcance de su redacción, lo que se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento de escritura pública según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado; consignándose, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta.

Y ello no consta, sino todo lo contrario en autos, puesto que el documento privado que fue unido al acta de protocolización no era una minuta, tal como se la considera, es decir, instrucciones a seguir por el Notario, sino un documento privado redactado y firmado por las partes, exclusivamente, que ha sido unido al acta de protocolización, apareciendo la firma del Notario, posteriormente. Por tanto, lo solicitado al Notario no fue sino la protocolización del documento privado que se entregó y quedo unido, sin que, como señala la representación del Sr. Pablo Jesús el Notario indagara, interpretara, informara del valor y alcance de su contenido . Y literalmente en dicha acta de protocolización se añade que se trata del contrato por el que las partes suscriben capitulaciones conforme lo que dispone el art. 15 CF , pero sin que pueda deducirse que nos encontramos ante una escritura pública, sino recogiendo un convenio que las partes debatieron y corrigieron (vid. doc. num. 4 bis, unido a f. 50 ss) y luego, sin unidad de acto, entregaron al Notario.

Este deber de información del Notario a las partes de las consecuencias y valor de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial ha quedado recogido, asimismo, en el CCCat, en su art. 231.20. 2 CCCat que dispone la información por separado a cada uno de los otorgantes. Asimismo, en el pfo. 1º del art. 231.20 CCCat se señala que dichos pactos pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública, preceptos que no son aplicables a autos pero que citamos para resaltar la importancia de la obligación Notarial del deber de información que debe darse a las partes -tanto con la normativa aplicable a autos, como en la vigente, al amparo del CCCat - y que no consta cumplida en el caso de autos puesto que en el acta de protocolización se unió el documento privado, sin otra intervención del Notario.

3.- Siendo un acta notarial, hemos de señalar conforme reiterada jurisprudencia según se desprende, entre otras de las SSTS. 377/2010, de 14 de junio y 577/2011, de 20 de julio , que los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias. Y la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española ( SSTS 28 de noviembre de 2008 , 30 de junio de 2009 , 6 de noviembre de 2009 ,). En su defecto, la valoración de la prueba es función de la instancia (27 de mayo de 2007, 15 de abril de 2008), por lo cual, no realizándose por la recurrente objeción alguna a la valoración de los demás medios probatorios y centrando su impugnación en la naturaleza del documento (escritura o acta notarial), calificada, acertadamente, como instrumento público (acta notarial) que protocoliza un documento privado firmado por las partes, procede la desestimación del recurso extraordinario de infracción procesal al quedar firmes e incólumes las apreciaciones efectuadas por la sentencia recurrida en relación con los medios de prueba practicados en autos referidos a las efectos-consecuencia del divorcio decretado.

Téngase en cuenta que el cuestionado documento, aunque se le reconoce su condición de notarial, al venir incluido entre los que se comprenden como instrumentos públicos a los que se refiere el art. 144 RN, carece de validez a los efectos pretendidos por la recurrente al no ser ni tener la consideración de escritura pública que se exige para las capitulaciones matrimoniales (artos. 15 y 17 CF ) que era lo realmente buscado por las partes según literalmente se recoge en el acta de protocolización e igualmente en el expositivo segundo del convenio privado en el que se acuerdan ' ... les presents capitulacions matrimonials que s'atorguen en subjecció als següents..'. Nótese, que en dicho documento privado, se acuerda en primer lugar, que el régimen económico será el de separación de bienes de conformidad con la vecindad de ambos futuros esposos, afectando (a) al uso y disfrute del domicilio conyugal, para el caso de una futura crisis matrimonial, que se atribuirá a la Sra. Encarnacion , (b) entrega de 5.000.000 ptas. a los efectos del art. 41 CF ; (c) pensión compensatoria de 200.000 ptas comparando su situación económica durante la convivencia estable de pareja con el Sr. Pablo Jesús durante 12 años y posteriormente constante matrimonio y la situación derivada de una posible separación o divorcio; (d) A pesar de la desaparición del régimen económico, para el caso de divorcio, el Sr. Pablo Jesús se obligará a satisfacer los gastos de previsión médica y sanitaria y los originados para la educación de los hijos; (e) las operaciones de crédito pactadas por la Sra. Encarnacion con entidades financieras, como titular única o compartida, en beneficio directo o indirecto del patrimonio, industria o actividad profesional del Sr. Pablo Jesús , serán íntegramente liquidadas por éste, y (f) El Sr. Pablo Jesús constituirá, desde el momento de la ruptura, y a favor de la Sra. Encarnacion , un derecho de usufructo sobre su parte de propiedad en la totalidad de las fincas de titularidad indivisa de ambos.

En dicho sentido, la denegación de la prestación compensatoria y de la compensación por razón del trabajo se fundamenta en la sentencia recurrida en que:

(a) no existe prueba de que se haya producido desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada cónyuge, esto es, la recurrente ha venido desarrollando la misma actividad profesional y, por otro lado, el patrimonio conjunto se ha incrementado para las dos partes, y

(b) Otro tanto cabe decir en relación con la prestación compensatoria, sin que exista justificación alguna del desequilibrio económico como dice la sentencia recurrida -hecho probado y no combatido por el recurrente- ' ... No hay prueba real y auténtico desequilibrio económico......'

Al respecto, cabe recordar que si bien en dicho convenio privado que carece de validez como capitulaciones matrimoniales, conforme a lo anteriormente motivado, se fijaban unas determinadas cantidades para la recurrente en razón al perjuicio y desequilibrio económico que padecerá, ello no se ha justificado, unido a las circunstancias personales durante la convivencia con unión estable con el Sr. Pablo Jesús durante doce años y posteriormente constante matrimonio. Y como señala la sentencia recurrida, sobre éste último extremo, partiendo de los hechos no combatidos en sede casacional, anteriormente fijados, resulta que, en 1995, se pactó un convenio regulador, homologado judicialmente, en cuya estipulación séptima se estableció que renunciaban a la compensación prevista en el art. 23 Compilación y a la pensión compensatoria atendido que cada uno de los comparecientes obtiene sus propios ingresos fruto de su actividad profesional, por lo cual, la base fijada en el documento privado suscrito en 20 de mayo de 2000, como era el trabajo de la recurrente desarrollado durante 12 años, resulta desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas y más concretamente por el convenio regulador pactado 5 años antes en que se reconocían y renunciaba tanto a la pensión compensatoria como a la compensación por razón del trabajo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto.

B) RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO.- Eficacia de los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial.

1.- - El primero de los motivos se fundamenta en la infracción de los artos. 11 y 15 CF, sobre la eficacia de los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial. En síntesis, mantiene el recurrente, que en el derecho civil catalán se admite el principio de libertad contractual, conforme dispone el art. 11 CF . Y en el art. 15. 1 CF no se excluye la posibilidad de formalización de dicho pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial, fuera de los capítulos matrimoniales, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para los contratos como se desprende de la jurisprudencia del TS (S. 1ª) - SSTS. 3 febrero 2006 y 31 de marzo de 2011 -, sin que sea aplicable la doctrina sentada en la STSJC 46/2012, de 12 de julio, puesto que se trata de una sola resolución que no conforma jurisprudencia, además, de que en el art. 3 de la Ley 10/1998 , de uniones de pareja estables, se pueden regular las relaciones personales y patrimoniales, en forma verbal, por escrito privado o en documento público y, en definitiva, la posibilidad de dichos pactos no queda agotada con las capitulaciones matrimoniales.

La contraparte se opone a su admisión y afirma que no puede la recurrente ir contra sus propios actos y nuevamente reitera que con ello se ha modificado su petición pretendiendo dar validez a dichos pactos cuando, en modo alguno, ello fue solicitado en el escrito rector del litigio.

2.- Respecto a la segunda de las citadas alegaciones realizadas por la representación del Sr. Pablo Jesús , debe señalarse que las medidas instadas en la demanda no solo se efectúan con base en el citado contrato privado sino que también se instan, como puede deducirse de los hechos sexto a octavo del escrito de demanda de otros documentos que se adjuntan a dicho escrito rector del litigio.

3.- En el derecho civil catalán, declaramos en la citada STSJC 46/2012, de 12 de julio, que al amparo del CF, aplicable en la presente litis y en la situación precedente a la aplicación del vigente CCCat, los pactos otorgados antes de surgida la crisis y en previsión de la misma y los alcanzados tras ella, no son equiparables, como puede verse en la STSJC 25/2011, de 3 de junio (FD4), en la que, en relación con un supuesto de modificación del derecho previsto en el art. 41 CF -que es ' disponible' por voluntad de los cónyuges- acordada después de declarada judicialmente la separación y con vistas a la adopción de las medidas provisionales del divorcio, por lo que se refiere a las diferencias frente a la renuncia anticipada, señalamos que ' el derecho es indiscutiblemente renunciable cuando ha surgido y puede ser ejercitado'. Ahora bien, en el punto de decidir si tales pactos, incluso los producidos en previsión de una futura crisis matrimonial, eran posibles en la normativa del CF y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF o de la pensión compensatoria, hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, como sucede para las uniones estables de pareja ( arts. 3.1 LUEP), no existía ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat ).

De todos modos, ello no significa que todos los pactos en previsión de ruptura matrimonial, cualquiera que fuera su contenido sean válidos y no puedan ser nulos, anulables o rescindibles, puesto que, como negocios dispositivos que son, se hallan sometidos a las reglas generales de ineficacia jurídica de los negocios patrimoniales y, además, a algunas especificaciones de los negocios de familia, como puede suceder p. ej. con la nulidad de las estipulaciones limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge y a la que pretende preservar a dichos cónyuges del perjuicio grave que pudiera derivarse (como sucede, en el CCCat, conforme disponen los pfos. 3º y 5º del art. 231.20 ) así como a los hijos de cualquier daño en contra del favor filiio el interés de los menores ( art. 82 CF )

Ahora bien, manteniendo la tesis señalada en la citada STSJC 46/2012, de 12 de julio, en lo tocante a los requisitos de forma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación del CCCat. han sido objeto de consideración muy precisa (art. 231-20 ss.), exigiendo se realicen en capítulos matrimoniales o en escritura pública, y cuando sean antenupciales se otorguen con 30 días de antelación al matrimonio- , consideramos que solo resultaba posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales ( art. 15.1 CF ) y en escritura pública con virtualidad constitutiva ( art. 17.1 CF ), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, cuando lo realmente buscado no es sino la afectación del régimen económico matrimonial primario, como sucede en el caso examinado que, según hemos señalado en el precedente fundamento (F. J. 2º.3) precisando el contenido del citado convenio privado, las partes pretendían estipular unas capitulaciones matrimoniales que afectan a diversas materias y que indudablemente proyectan sus efectos en dicho régimen económico matrimonial primario, mediante un contrato que no reúne los requisitos exigidos para su consideración como escritura pública.

Por tanto, no habiéndose otorgado, en el caso de autos, las capitulaciones matrimoniales en escritura pública, sino mediante contrato privado protocolizado por Notario, no pueden ser consideradas válidas a los efectos pretendidos por el recurrente, desestimando el primero de los motivos del recurso de casación.

CUARTO. -. Forma de los capítulos matrimoniales

1.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 17 CF en relación con los artos. 144, 147 y 215 RN, relativa a la consideración de escritura pública de capítulos matrimoniales del controvertido doc. num. 4 titulado como ' Acta de Protocolización', insistiendo la recurrente en que a diferencia de lo señalado por la sentencia recurrida, no se trata de un acta notarial sino de una escritura pública con el valor y efectos establecidos en el art. 17 CF , por lo cual, deben darse validez a los pactos contenidos en dicho documento, revocando la sentencia recurrida.

La representación del Sr. Pablo Jesús , se opuso a dicha calificación y solicita la desestimación del motivo.

2.- La recurrente en el desarrollo de este segundo motivo, se fundamenta en que la denominada ' Acta de protocolización' (doc. núm. 4) es una escritura pública, reuniéndose, a su entender, los requisitos que se recogen en el art. 147 RN relativo a la comparecencia de los otorgantes, parte dispositiva, estipulaciones y autorización Notarial; añadiéndose que el supuesto contemplado en autos se diferencia del examinado en la STSJC 46/2012, de 12 de julio, por tratarse, en el caso examinado, a su entender, de una escritura pública y no de un contrato privado, lo que, como hemos motivado precedentemente resulta incierto, debiéndose señalar que el acta de protocolización notarial recoge la forma que toda acta como instrumento público debe tener y se limita a la unión de un documento privado que le ha sido entregado al Notario, sin reunir los presupuestos requeridos para la escritura pública. Nótese que aunque el contrato privado haya sido protocolizado (por acta notarial) no por ello se atribuye al citado documento el carácter de escritura pública (vid por todas RDGRN 19 Julio 2011) y sus efectos se centran en la conservación física de los documentos protocolizados.

No se trata, pues, de que el Notario redactara un documento (escritura pública) conforme a la minuta que le fue entregada por los litigantes, sino que como se desprende del documento núm. 4 controvertido, el Notario se limito a unir un documento privado, firmado por las partes, mediante un acta de protocolización -sin que la ratificación de los litigantes que se contiene en el acta, comporte un aditamento nuevo que convierta el documento privado unido al acta, en escritura pública- y que por sí sola -dicha acta- no tiene efectos jurídicos cuando los capítulos matrimoniales de acuerdo con la tradición jurídica catalana ya recogida en el art. 7 de la Compilación, requiere como forma ad solemnitatem, que se otorguen en escritura pública lo que no se ha realizado en el caso examinado.

En su consecuencia, debe rechazarse el segundo motivo del recurso de casación.

QUINTO.- Costas. Depósito para recurrir .

Las costas del presente recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, han de ser impuestas a la recurrente por aplicación del art. 398 LEC , con pérdida de los depósitos realizados (Dis. Adicional 15ª.9 LOPJ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMARel recurso extraordinario de infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de la recurrente Dª Encarnacion contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) de fecha 1 de octubre de 2013, dictada en el Rollo de apelación 382/2013 , con confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos, imposición de las costas de ambos recursos a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 149/2013