Sentencia Civil Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2351/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-12/000959

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000959

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2351/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 372/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KARAKATE S.A. y KIDEKETZ S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA y IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

S E N T E N C I A Nº 32/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 372/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de KARAKATE S.A. y KIDEKETZ S.L. apelante - demandantes, representados por el Procurador Sr. D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendidos por el Letrado Sr.D. IGNACIO ARBIDE OLAIZOLA, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de julio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de julio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por KIDEKETZ S.L. y KARAKATE S.A. frente a BANCO SANTANDER S.A debo absolver y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de todos los pedimentos formulados de contrario, sin hacer expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Las mercantiles apelantes Karakate S.A. y Kideketz S.L, recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima íntegramente su demanda, formulada frente a Banco de Santander S.A., en la que solicitaban que se declaren nulos y sin efecto alguno los contratos de permutas financieras de tipos de interés, suscritos con fecha 28 de septiembre de 2007, alegando la existencia de un error en el consentimiento en el momento de la contratación por falta de información sobre las características y riesgos de los productos ofertados por el banco demandado. Se alegó además que los contratos no contenían información sobre la forma en que podía llevarse a cabo la cancelación y coste de la misma, y la falta de conocimientos técnicos financieros de los representantes de las mercantiles actora para entender el contenido de los contratos firmados.

SEGUNDO.-Habiendo opuesto el banco demandado la excepción de caducidad por tratarse de una acción de anulabilidad del contrato para cuyo ejercicio las actoras contaban con un plazo de cuatro años desde la fecha de su suscripción, que el banco considera trascurridos en el momento de la interposición de la demanda, el juez no aborda con carácter previo dicha cuestión porque entiende que debe ser analizada una vez valorada toda la prueba practicada para determinar si existe o no error en la prestación del consentimiento que vicie el contrato de nulidad. Llega a la conclusión de que tal error no existió dado que, pese a la complejidad de los productos ofrecidos, los representantes de las actoras contaron con la suficiente información sobre las características del contrato que firmaron en el mes de septiembre de 2007, por haber firmado otros contratos de permutas financieras de tipos de interés en los años precedentes, conociendo los riesgos y costes de cancelación. Añade que la grave situación derivada de la evolución de los tipos de interés no podía preverse por el banco y valora la falta de diligencia de los contratantes al no haber leído el contenido de los contratos firmados, celebrando una serie de ellos desde el año 2004 hasta septiembre de 2007, fecha de la firma del contrato cuya nulidad se pretende.

Y al no apreciar error en el consentimiento no entra a analizar la excepción de caducidad.

Obviamente la cuestión no se reproduce en la alzada por el banco demandado-apelado, a consecuencia de la desestimación de la demanda.

Pero como la caducidad es apreciable incluso de oficio la Sala considera necesario dar respuesta a la alegación demandado, señalando :

- La discrepancia respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción ha sido resuelta de forma reiterada por la jurisprudencia.

Esta misma Sala ha dictado anteriores resoluciones, a título de ejemplo la de fecha 25 de noviembre de 2013 (Rollo de apelación 2262/13), señalando : 'el art. 1.301 C.C . establece que la acción de nulidad durará cuatro años. Aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la parte apelante, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato por error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial, sino de mera anulabilidad por hallarse viciado el consentimiento por error, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. Por consiguiente, la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato (así STS de 11 de junio de 2003 y las que se citan en la misma)'.

- En el caso de autos los contratos de permuta financiera se perfeccionaron el 28 de septiembre de 2007, pero la última liquidación derivada del contrato tuvo lugar el 29 de junio de 2009, por lo que el cómputo del plazo de cuatro años se inicia a partir de esta última fecha, por lo que al interponerse la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, el 30 de julio de 2012, no había transcurrido en dicho momento el plazo de caducidad.

TERCERO.-Fondo del litigio.

Las demandantes Kideketz S.A. y Karakate S.A, solicitaron en su demanda que se declararan nulos y sin efectos los contratos de permuta financiera y sus anexos suscritos el día 28 de septiembre de 2007, alegando como causa de nulidad el error generado por el banco demandado del que deriva el vicio del consentimiento, por no haberse ofrecido y suministrado a la mercantiles actoras, que contrataron con el banco a través de sus representantes, toda la información necesaria, clara, correcta, suficiente y entregada a tiempo, y en especial la información razonable sobre la previsión del comportamiento futuro de los tipos de interés, para que el cliente pudiera valorar, con conocimiento de causa, la oferta del banco y la conveniencia de suscribir el producto financiero en cuestión. Y alegaron también la nulidad por falta de información sobre la forma de cálculo del eventual coste asociado a una cancelación anticipada de los contratos.

Frente a dichas alegaciones el banco demandado señaló en su contestación que no cabe alegar error desde el momento en que los contratos litigiosos no fueron leídos por los clientes ; que hay que tener en cuenta los informes financieros de las mercantiles en aras a concretar su perfil inversor y su organigrama empresarial ; que hay que tener en cuenta las cancelaciones anticipadas efectuadas por las actoras en noviembre de 2006, mediante las que conocieron el coste de cancelación y las liquidaciones del contrato litigioso.

El juez de instancia, después de referirse a la complejidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés y de la obligación de especial información que compete al banco, desestima la demanda por entender que los representantes de las empresas actoras firmaron debidamente los contratos, siendo consideradas dichas mercantiles con suficiente experiencia empresarial y estructura patrimonial para entender que su perfil inversor era el adecuado para contratar los productos controvertidos.

Y frente a dichos pronunciamientos se alzan las apelantes, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso :

- Error en la valoración de la prueba al considerarse acreditada la existencia del contrato marco de operaciones financieras. Las actoras nunca firmaron un CMOF con el banco de Santander por lo que las posteriores confirmaciones no tenían soporte contractual alguno. Los CMOF presentados por el banco no estaban firmados por Kideketz y Karakate, sino por D. Teodosio , representante de KITMAR, quien manifestó que no firmó ningún CMOF en nombre de las actoras sino solo como representante de KITMAR.

- Hay que valorar la complejidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés en relación con el perfil inversor del cliente que contrata.

En primer lugar, conforme a la documental aportada y al informe pericial emitido por el Sr. Jesús María , las mercantiles actoras debieron tener la condición de cliente minorista a la luz de la normativa vigente en el momento de contratar. Así, Karakate tiene como objeto social la venta de todo tipo de maderas y Kideketz es únicamente la propietaria del pabellón donde Karakate desarrolla su actividad quien lo ocupa en régimen de arrendamiento. Karakate cuenta con catorce trabajadores incluyendo a los socios que también ostentan tal condición, y tiene una cifra de ventas anual de 2,5 millones de euros. Kideketz por su parte no cuenta con ningún empleado, percibe las rentas que le abona Karakate y con las mismas hace frente al pago del préstamo hipotecario concertado para la construcción del pabellón. Por lo que, conforme a las recomendaciones de la Comisión Europea, Karakate debe tener la consideración de pequeña empresa. Y tal calificación resulta esencial a la hora de valorar la protección que merecen como clientes de las entidades bancarias.

- No se ha acreditado que Kideketz y Karakate tuvieran experiencia en la contratación de este tipo de productos, además de los suscritos con el banco demandado, ni tampoco que contaran con algún asesor externo fuera de la asesoría del propio Banco de Santander.

- Hay que tener en cuenta el perfil académico y profesional de los representantes de las mercantiles actoras.

El Sr. Alonso , presidente de los consejos de administración de ambas sociedades tiene como formación y profesión la de fresador, sin contar con conocimientos financieros de ningún tipo.

El Sr. Benigno , apoderado de ambas empresas tiene formación de maestro industrial en la rama de electrónica y trabaja como técnico de mediciones en la empresa Naturgas.

Y la Sra. Josefina , que es consejera en las dos sociedades, solo tiene formación de administrativa.

- Respecto a la operativa del banco demandado, hay que tener en cuenta que los contratos suscritos desde el año 2004 se firmaron en la fase de negociación para la concesión a las actoras de un préstamo hipotecario por el banco de Santander y fueron ofrecidos como una cobertura para asegurar a las actoras frente a una eventual subida de los tipos de interés, cuando en realidad se trata de productos complejos no adecuados para empresas industriales no especulativas.

La prueba testifical de las empleadas del banco de Santander que intervinieron en la firma de los contratos litigiosos demuestra que ni ellas mismas eran capaces de entender su contenido.

Y resulta relevante que por la entidad financiera se fijen unos valores nominales sobre los que se efectuaban las liquidaciones, con cantidades desmesuradas de cuatro millones y un millón de euros, cuya justificación no pudo explicar la empleada del banco, Sra. Noelia .

Para la valoración de la prueba practicada debe tenerse en cuenta la jurisprudencia imperante relativa a la obligación de información y asesoramiento.

- La sentencia no acoge tampoco la causa de nulidad por falta de información sobre la forma de imponer la cancelación anticipada y sus costes, alegada por las actoras de forma independiente al resto de sus argumentos.

Desde el 26 de noviembre de 2004 y el 28 de septiembre de 2007, cuando se formalizan los últimos contratos de permutas financieras, se producen cancelaciones anticipadas que proponía la propia entidad financiera en base a una supuesta cobertura de los clientes frente a previsibles liquidaciones negativas. Dichas cancelaciones no tuvieron ningún coste relevante para las actoras hasta el mes de septiembre de 2007 cuando se genera un coste por cancelación anticipada de 125.000 euros para Karakate y de 31.445 euros para Kideketz. Pero ello no permite admitir, tal y como hace la sentencia, que los clientes asumieran determinados costes de cancelación, teniendo derecho a obtener información sobre el cálculo de los mismos.

Y es en septiembre de 2009, cuando ante lo insostenible de la situación, las actoras proceden a cancelar anticipadamente los contratos, siendo en febrero de 2010 cuando el banco de Santander cuantifica el coste en 326.675 euros para Karakate, y 80.229 euros para Kideketz, informando entonces a los clientes como se calcula el coste de cancelación, que en realidad supone un cumplimiento anticipado y en un solo pago de todas las liquidaciones futuras hasta el vencimiento del contrato y en base a unas estimaciones sobre la evolución de los tipos de interés determinadas unilateralmente por el banco. La cláusula que se refiere a los precios de mercado para calcular el coste de la cancelación no es comprensible ni permite al cliente conocer las consecuencias de la misma.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se opone el banco apelado solicitando la confirmación de la sentencia.

CUARTO .-Antes de analizar las circunstancias en las que se formaliza la contratación, conviene referirse a la naturaleza del contrato concertado y a la normativa reguladora del mismo y en especial del derecho de información que la entidad bancaria viene obligada a garantizar en el momento de su celebración.

En relación con las especiales características de los contratos de permutas financieras de tipos de interés, cabe destacar,

- El contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; y por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando

con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es característica de esta clase de contratos.

Por otra parte, numerosas resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto

riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 , SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 , y STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, como expresa la sentencia de esta misma Sala de 6 de noviembre de

2012 en otro supuesto de contrato de permuta financiera, 'no cabe duda que tanto la

doctrina científica, la jurisprudencia, como las propias resoluciones del Banco de España atribuyen a dicha modalidad contractual una naturaleza compleja exigiéndose para la correcta comprensión de su funcionamiento un nivel de formación financiera superior a la de la media de la clientela bancaria, exigiéndose por ello un grado de información por parte de la entidad financiera que comercializa el producto también superior en consonancia con la complejidad de aquél, todo ello teniendo en cuenta que al ser las entidades bancarias las que diseñan el producto y realizan la oferta del mismo deberán proporcionar al clientes una información expresamente destinada a garantizar que aquel, al tiempo de contratar, se encuentre en posición de decidir con suficiente grado de conocimiento como para discernir el alcance del riesgo que dicha modalidad de contratación puede tener en función de los movimientos de los mercados y las fluctuaciones propias del mismo'.

- Y aunque este tipo de contratos, han sido utilizados frecuentemente por las entidades bancarias estos últimos años, se trata de un contrato ciertamente complejo, pese a lo que reiteradamente expresa la parte que lo tilda de sencillo, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad, pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MIFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, y en fin, en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de pequeños saldos positivos y a continuación pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió el producto.

Esta realidad hace esencial, a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco, atendiendo a la normativa reguladora de esta clase de contratación.

Normativa de la que conviene destacar los siguientes extremos, y en especial aquellos referidos al deber de información que compete al banco :

- Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los

legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin

perjuício de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya

contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los

inversores (arts. 44 y 78).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de

Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los

mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1),

cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero),pormenoriza de manera más detallada.

Y aunque la L. 47/2007 y el RD 217/2008 no son aplicable a los contratos controvertidos en estos autos, por haberse celebrado antes de su entrada en vigor (la Ley se publicó el 20 de diciembre de 2007) no está de más recordar los términos y exigencias que contiene la nueva legislación para interpretar la tendencia hacia una exigencia estricta del deber de información que competía a las entidades financieras ya en la fecha de suscripción de los contratos que nos ocupan.

Así, la l ey 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incluye dichos contratos dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en e l Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ). La L. 47/2007, al efectuar la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' o como dice la Ley, su artículo 79, tratando el interés del inversor como si fuera propio.

Y si existe un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), se traduce en la doble necesidad de, por una parte, hacer proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente -incluyendo las más radicales bajadas de interés-, y, por otra, participar al cliente sobre las propias previsiones técnicas de la entidad en orden a la evolución de los tipos de interés.

Conviene citar en a este respecto la sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap : 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

QUINTO.-Dado que los motivos de recurso se centran en el error de la valoración de la prueba practicada respecto a las circunstancias en que se lleva a cabo la contratación, y sobre el perfil inversos y conocimientos de los representantes de las empresas actoras, hay que recordar los criterios de aplicación respecto a la carga probatoria en supuestos como el que nos ocupa.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el

mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 , SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 .

Y así lo ha mantenido también esta Sala en sentencias de 17 de abril , 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 y 25 de noviembre de 2013 .

- Sentado lo anterior procede analizar los motivos de recurso relativos a la infracción del deber de información, que el Banco de Santander estaba obligado a observar a la hora de contratar el producto litigioso.

Hay que recordar, respecto al error en el consentimiento que la interpretación del art. 1266 CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Y en lo que atañe a los productos financieros que nos ocupan, el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el error como

vicio de la contratación de un swap (así, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , y la mencionada de 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos producto financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso las mercantiles actoras no hubieran celebrado el contrato de swap de haber conocido que podían sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Conforme a dichos criterios y examinada la prueba practicada, la Sala considera que los motivos de recurso deben obtener respuesta en los siguientes términos :

- En primer lugar porque, contrariamente a lo que señala la sentencia, respecto a la experiencia financiera y la situación patrimonial de las demandantes, las características de su actividad, número de trabajadores, y volumen de negocio, llevan a considerarlas como clientes minoristas, frente a los que el deber de información del banco se incrementa.

- Respecto a la firma del contrato CMOF, ciertamente el aportado por el banco de fecha 26 de noviembre de 2004, aparece firmado por D. Teodosio , con el sello de Kitmar.

Pero hay que entender que dicha persona interviene en el contrato en nombre de Kideketz porque es dicha empresa, y no Kitmar, quien figura como parte contratante, y porque además el Sr. Teodosio es quien firmó, en representación de Kideketz, la confirmación suscrita en la misma fecha con base en el contrato marco de operaciones financieras.

- Respecto a a información suministrada a los clientes en el contrato de 28 de septiembre de 2007, es evidente que el banco demandado no ha cumplido con la carga probatoria que el incumbía. Tal conclusión se extrae del resultado de las declaraciones de las empleadas que intervinieron en la operación, que en ningún momento explicaron como se le proporcionó al cliente una información clara y comprensible no solo sobre la naturaleza del producto que estaban contratando, sino especialmente de los riesgos que comportaba la operación en las fechas en que se contrató.

Hay que tener en cuenta que la liquidación que se practica antes de concertarse el último contrato de permuta financiera correspondiente al contrato anterior, da lugar a unas liquidaciones muy perjudiciales para las actoras.

Y también que en las fechas de suscripción del contrato en septiembre de 2007 los tipos de interés habían evolucionado sensiblemente al alza, siendo previsible, por las convulsiones ya producidas en el mercado financiero en ese momento, que lo siguieran haciendo en un futuro como así ocurrió en el año 2008 sin producirse ningún descenso hasta el año 2009, por lo que tales riesgos debieron ser presumiblemente previstos por el banco que debió informar a sus clientes a la hora de contratar.

- También debe prosperar el motivo referente al perfil inversor de las entidades demandantes.

El banco alega que contaban con experiencia financiera por la contratación anterior de otros contratos de permuta financiera y el juez admite tal alegación añadiendo además que no cabe admitir la falta de diligencia de los contratantes por no haber leido los contratos en cuestión.

Pero la Sala considera que no se ha acreditado ninguna experiencia financiera ni esta se corresponde con el perfil de los representantes y apoderados de las mercantiles actoras, cuya formación nada tiene que ver con pretendidos conocimientos en materia de contratos bancarios ni mucho menos en materia de permutas financieras de tipos de interés cuyo solo enunciado (Swap bonificado escalonado con barrera Knock.In in arreas, y Swap bonificado reversible media y Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con cap con Knoch - out) resulta absolutamente incomprensible, como también es incomprensible la cláusula referente al cálculo del coste de cancelación anticipada en base a un precio de mercado sin referencia a ningún dato concreto a valorar por el cliente.

La complejidad de los contratos obligaba al banco a facilitar su comprensión, a la que nunca hubieran llegado los contratantes leyendo el contrato. Y precisamente esa complejidad del documento escrito explica que los clientes no llegaran a leerlo a la vista de la dificultad en entenderlo y confiaran en las explicaciones e información suministrada por el banco en su labor de asesoramiento.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 ,'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.

7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1.201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe').

Lo que aplicado al presente caso obligaba al Banco de Santander a informar a los representantes de las actoras sobre el funcionamiento del producto, sobre la probabilidad de que la tendencia alcista de los tipos de interés llegara a ocasionar un desequilibrio de relevancia en las liquidaciones a practicar, y en las correlativas prestaciones de las partes, como así ocurrió, lo que de haber sido conocido por el cliente hubiera determinado la decisión de no contratar.

El defecto de información, que debió ser exhaustiva ante un producto de tamaña complejidad, supone l a vulneración por parte de la entidad demandada del deber de información en los términos exigidos en la referida normativa sectorial,que comprende la de facilitar sus previsiones sobre la evolución de tipos de interés, y permite sustentar fundadamente la afirmación de que existió el vicio de voluntad que alegan las actoras para fundamentar la acción de nulidad del citado contrato por error en el consentimiento, al recaer dicho error sobre la sustancia o esencia misma del objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, sin que quepa invocar la inexcusabilidad del error para excluir la nulidad negocial, pues el error inexcusable se define como aquel que pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, lo que en este caso tampoco hubiera sido suficiente para evitar el error.

Las consecuencias de dicha vulneración son las que impone la realidad social del tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ), que es bastante elocuente, como lo manifiestan las reiteradas resoluciones dictadas sobre la materia, y los hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como ( por citar un supuesto) que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps, por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente.

Apreciado el error en el consentimiento por defecto de información, deben estimarse los motivos de recurso formulados por Karakate S.A. y Kideketz S.L., con la consecuente estimación de la demanda en los términos formulados : la declaración de nulidad de los contratos concertados el día 28 de septiembre de 2007, con anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en base a dichos contratos.

SEXTO .-Tal y como solicitan las apelantes, al haberse estimado su demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse al banco demandado ( art. 394 de la L.E.C .)

Y por la estimación del recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio Arbide Olaizola, en representación de las MERCANTILES KARATE S.A. y KIDETZ S.A , frente a la sentencia de fecha 22 de julio de 2014 , revocando dicha resolución, y con estimación de la demanda formulada por las actoras- apelantes, debemos declarar la nulidad de los contratos de permuta de operaciones financieras reseñados en la demanda, concertados el día 28 de septiembre de 2007, con anulación de los cargos y abonos efectuados por el banco demandado en base a dichos contratos.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 ? y 2? del art. 47 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.