Sentencia Civil Nº 32/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 226/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00032/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2006 0005868

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881 /2006

Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LARDERO

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE

Recurrido: LUIS MARTINEZ BENITO,S.A, ASEMAS, MUTUA SEGUROS Y REASEGUROS , MUSAAT MUTUA SEGUROS , PROCONSOL RIOJA,S.A. , Carlos Ramón , Alexis

Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE, JOSE TOLEDO SOBRON , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA , VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL , JOSE TOLEDO SOBRON , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: , JOSE LUIS BELTRAN RUIZ , ALBERTO IBARRA CUCALON , ALBERTO DIEZ DEL CORRAL , JOSE LUIS BELTRAN RUIZ , ALBERTO IBARRA CUCALON

SENTENCIA Nº 32 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diez de febrero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 881/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollonº 226/2013, en los que aparece como parte apelante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, asistida por el Letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, y como parte apelada: 1)PROCONSOL RIOJA, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL, asistida por el Letrado D. ALBERTO DIEZ DEL CORRAL, 2) LUIS MARTINEZ BENITO, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mª PILAR ZUECO ZIDRAQUE, 3) ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y Carlos Ramón , representados por el Procurador de los Tribunales, D. JOSE TOLEDO SOBRÓN, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS BELTRAN RUIZ, y, 4) MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS y Alexis , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mª TERESA ZUAZO CERECEDA, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS BELTRAN RUIZ,; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-4-2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño (f.- 2018- 2082) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Galarza López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' , de Lardero, contra la mercantil Proconsol Rioja S.A, representada por la Procuradora Sra Vélez de Mendizábal Solozabal; contra la mercantil Luis Martínez Benito S.A representada por la Procuradora Sra Zueco Cidraque; contra D. Carlos Ramón , representado por el Procurador Sr. Toledo Sobrón; contra D. Alexis , representado por la Procuradora Sra Zuazo Cereceda; contra ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija representado por el Procurador Sr. Toledo Sobrón; y contra MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Sra Zuazo Cereceda, debo acordar y acuerdo:

1º.- Con respecto a las reparaciones de las deficiencias relativas a corrientes de aire con oscilaciones térmicas apreciables entre distintas estancias de una misma vivienda:

-Condenar solidariamente al Arquitecto D. Carlos Ramón , a su aseguradora ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar a la actora el importe de 22.563,10.-euros.

- Condenar solidariamente a la constructora Luis Martínez Benito S.A y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar a la actora el importe de 5.593,41.-euros.

Condenar solidariamente al Aparejador Alexis , a su aseguradora MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, , a la constructora Luis Martínez Benito S.A y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar a la actora el importe de 8.925,64.- euros.

Con respecto a las reparaciones de la deficiencia relativa a transmisiones de ruidos:

Condenar solidariamente al Arquitecto Carlos Ramón , a su aseguradora ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y a la promotora Proconsol Rioja S.A, al pago a la actora del importe de 10.138,09.-euros.

3º.- Con respecto a las reparaciones de la deficiencia relativa a transmisión de humedades a través de las terrazas:

Condenar solidariamente a la contractura Luis Martínez Benito S.A , al Aparejador Alexis a su aseguradora MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a pagar a la actora el importe de 129.191,87.- euros.

4º. Con respecto a las reparaciones de la deficiencia relativa a aparición de agua en los fosos de los ascensores:

Condenar solidariamente al Arquitecto Carlos Ramón , a su aseguradora ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija , al Aparejador Alexis a su aseguradora MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a pagar a la actora el importe de 1.570,91.-euros.

5º.- Con respecto a las reparaciones de la deficiencia relativa a grietas por asentamiento:

Condenar a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar a la actora el importe de 28.686,42.-euros.

6º. Con respecto a las reparaciones de la deficiencia relativa a fachadas, perfilaría y oxidación:

Condenar solidariamente a la constructora Luis Martínez Benito S.A y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a pagar a la actora el importe de 3.0145,73 .-euros.

7º.- Con respecto a las reparaciones de restos de desperfectos de carácter particular en cada una de las viviendas del edificio:

Condenar solidariamente a la constructora Luis Martínez Benito S.A y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a pagar a la actora el importe de 38.213,65.-euros.

8º.- Con respecto a la Factura de 17 de mayo de 2006 emitida por Construcciones Prádanos S.A aportada como documento número quince de la demanda:

Condenar solidariamente al Aparejador Alexis , a su aseguradora MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, , a la constructora Luis Martínez Benito S.A y a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar al demandante el improte de 10.000.-euros.

9º.- Con respecto al retraso en la entrega de zonas comunes:

Condenar a la promotora Proconsol Rioja S.A, a abonar a la demandante la cantidad de 6.000.-euros.

10º.- Todas estas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC .

11º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' en la que interesaba

Por parte de la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' se interesó aclaración de la sentencia a la que la representación procesal de del Arquitecto Carlos Ramón y de ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija se mostraban parcialmente conformes, si bien por Auto de 16-5-2013 no se entendió procedente, denegándose la aclaración intersada.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 2123-2138) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: error en la valoración de de la indemnización de los desperfectos relativos la transmisión de ruidos procedentes de instalaciones y de ruidos de impacto; error en la valoración de las grietas constructivas aparecidas con ocasión del cambio del material proyectado, de la que deben responder el Arquitecto y su Compañía de Seguros y error en la apreciación de otras deficiencias aparecidas con posterioridad a la demanda, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia:

'... revocando íntegramente la totalidad de pronunciamientos objeto del presente recurso contenidos en la Sentencia de Instancia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia' .

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Alexis , MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, Luis Martínez Benito S.A Carlos Ramón , ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y Proconsol Rioja S.A, de alegando las consideraciones que consideraron oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 11-12-2014.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de de la indemnización de los desperfectos relativos la transmisión de ruidos procedentes de instalaciones y de ruidos de impacto.

Dentro del primer apartado del recurso de apelación , y sin atender a una deseable separación entre conceptos diferentes, se realizan alegaciones referidas a aspectos igualmente diferentes de indemnización con el común denominador de tratarse de ruidos y que exigen una atención diferenciada, ya sea: Error en cuanto a la reparación de viviendas afectadas por ruido de impacto y de instalaciones no atendidas en otras valoraciones; Error en la valoración de la indemnización por trabajos necesarios para mitigar los ruidos en las instalaciones.

A) Error en cuanto a la reparación de viviendas afectadas por ruido de impacto y de ruidos de instalaciones, no atendidas en la valoración de los defectos de corrientes de aire.

a) Viviendas afectadas.

Interesa en este apartado examinar las diferencias en cuanto a las viviendas afectadas por los desperfectos relativos la transmisión de ruidos procedentes de instalaciones y de las afectadas por los ruidos de impacto, con relación a las afectadas de corrientes de aire en las viviendas y la respuesta dada en la sentencia recurrida.

La sentencia establece (FD 5º. 3 últimos 3 párrafos, f.-2053) claramente la existencia de ruidos procedentes de instalaciones debido al escalonamiento del edificio y por otro lado de ruidos procedentes de impacto, y considera que la causa de estos últimos es, principalmente, la decisión del Arquitecto de no cerrar la fosa, '... esto es, de no colocar tabica'.

Por otro lado en la sentencia se indica como solución -junto con la instalación de coquillas en tuberías afectadas- la colocación de tabica, si bien señala que:

'... reparación que ya se ha acordado para la segunda deficiencia, no procediendo duplica el importe allí señalado. En otras palabras, con esa misma solución se logran reparar dos deficiencias...'.

Esa ' segunda deficiencia' a la que se hace referencia (FD 5º.2 f.-1049 y ss) es la relativa a las corrientes de aire en las viviendas.

La parte recurrente interesó aclaración de este extremo (f.-2076) interesando que se:

'... proceda a subsanar el citado error y se cuantifique correctamente la valoración de la reparación mediante la colocación de tabica de las viviendas afectadas por ruidos de instalaciones y por ruidos de impacto no incluidas en el anterior epígrafe y que según hemos señalado asciende a un total de 33.844,50 € incluidos impuestos, licencias, proyectos, etc...'

Al conferirse traslado a la parte contraria de tal pretensión de aclaración por la representación procesal de de Carlos Ramón y de su Compañía de Seguros se concluyó indicado:

'... accediendo parcialmente a lo solicitado, e incrementando la cantidad correspondiente a la reparación de las viviendas afectadas exclusivamente por ruidos de instalaciones y de impacto en la cantidad de 20.306,70 euros, en lugar de incrementarla en los 33.844,50.-euros solicitados por al parte demandante'.

Existe por lo tanto una coincidencia entre las partes en que la sentencia recurrida no recoge todas las viviendas afectadas, pero existe discrepancia entre las partes en cuanto al número de estas.

a') Viviendas afectadas por las corrientes de aire entre mismas estancias de la vivienda.

En la sentencia recurrida se tomó en consideración el informe del perito judicial Sr. Benito y este en su informe (f.- 1193 y ss) señala las viviendas que se ven afectadas por este defecto según el informe que se acompaña en la demanda y que concreta en 30 de las 80 viviendas, en las que se produce entrada de aire a través de la fosa del falso techo de escayola que se encuentra abierta y son:

En la C/ Fermín Gurbindo:

Nº 46.- 1-B y 3-B.

Nº 44.- 2 B y 3 A.

Nº 42.- 1-A

Nº 40.- 1-A; 1-C,; 2-A; 2-B; 2-D; 2-E; 3-B y 3-E.

En la C/ Independencia.

Nº 25-1.- 1-A; 2-A y 3-A.

Nº 25-3.- 2-A, 2-B, 3-A y 3-B.

Nº 27.- 1-A; 1-C; 2-B; 3-A, y 3-B.

Nº 29.- 1-B y 2-B.

Nº 31.- 2-A.

Nº 33.- 2-A y 2-B.

b') Viviendas afectadas por ruidos en las instalaciones:

Ya el perito Sr. Benito indicó en su informe (f.-1199) que:

' Tal como se recoge en el informe de la parte demandante existen diversos cuartos de baños y aseos que se ubican total o parcialmente sobre dormitorios o salones de las viviendas inferiores. Aunque algunos casos de los recogidos en la página 27 y 55 del citado Dictamen suponen superposiciones mínimas.- de aproximadamente 30 cms- en aras de no hacer más compelo el análisis, se puede aceptar esa relación'.

El perito Sr. Benito realza una relación de las viviendas afectadas (f.-1761-1767) indicando también las que aún considerando que puede estar afectada no ha sido objeto de visita, siendo las visitadas 15 y la son visitadas 6, si bien se puede alcanzar la conclusión de que el defecto existe, baste para ello atender a los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida y el propio informe pericial.

En atención a la relación indicada y en su comparación con la relación anterior, atendiendo a aquellas que no han podido ser visitadas junto con aquellas que no precisan de reparación según lo manifestado en la visita 'in situ' resulta:

En la C/ Fermín Gurbindo:

Nº 46.- 1-A no visitada; 1-B no visitada; 2-A y 2-B.

Nº 44.- 2-A y 2-B no visitada.

Nº 42.- 1-A y 1-B.

En la C/ Independencia.

Nº 25-1.- 1-B.

Nº 25-2.- 1-A y 1-B.

Nº 25-3.- 1-B no visitada.

Nº 29.- 1-A; 1-B no visitada; 2-A y 2-B.

Nº 31 1-B no visitada; 2-A y 2-B.

Nº 33.- 1-A; 2-B.

c') Viviendas coincidentes en defecto de corrientes y de instalaciones

En la comparación de las dos relaciones entre los que sí precisan de reparación con la realización de la tabica por las corrientes de aire junto con la relación de los afectados por ruidos de instalaciones, resulta que hay coincidencia en los siguientes:

En la C/ Fermín Gurbindo:

Nº 46.- 1-B no visitada

Nº 44.- 2-B no visitada.

Nº 42.- 1-A.

En la C/ Independencia.

Nº 29.- 1-B no visitada y 2-B.

Nº 31.- 2-A.

Nº 33.- 2-B.

Por lo tanto y respecto de estos la realización de la tabica para las corrientes de aire supone igualmente la resolución parcial del problema de las instalaciones.

d') Viviendas no contempladas en la anterior y que precisan de tabica.

Quedan por señalar las viviendas que no estando contempladas en la relación de las afectadas por las corrientes de aire sí que lo son por los ruidos de las instalaciones y respecto de las cuales es igualmente necesaria la realización de la tabica pues no aparecen en la relación de aquellas a las que se solucionará la tabica al resolver la cuestión de las corrientes de aire.

Señala el recurrente que son 24.

Siguiendo el relato indicado (pericial Landelino f.-1766-1767) resultan los siguientes:

C/ Fermín Gurbindo.

Nº.- 46.- 1-A; 2-A; 2-B.

Nº 44.- 2-A.

Nº 42.- 1-B.

C/ Independencia.

Nº 25.1.- 1-B.

Nº 25.2.- 1-A, 1-B.

Nº 25.3.- 1-B.

Nº 29.- 1-A; 2-A.

Nº 31.- 1-B; 2-B.

Nº 33.- 1-A.

Resultan ser 14, y para todas estas es necesario la realización de la tabica, en la manera descrita.

A tal efecto se debe señalar que el recurrente pretende que el perito Sr. Landelino ha indicado que son 36 las viviendas afectadas, lo cual no se ajusta al contenido del informe emitido por este en el que se indica efectivamente la existencia de 36 viviendas en las cuales puede darse una ' Posible ubicación según demanda', si bien tras su visita en algunas no se aprecia el defecto y otras no pudieron ser visitadas, si bien respecto de estas cabe entender que acreditada la base de la reclamación por el informe aportado con la demanda debe considerarse como afectadas por el problema, cierto y existente, que se manifiesta concretamente en tal vivienda.

e') Viviendas afectadas por ruidos de impacto.

La sentencia recurrida también afirma la existencia de ruidos de impacto que '... encuentran su principal causa en al decisión finalmente adoptada por el Arquitecto de no cerrar la fosa, esto es, de no colocar la tabica'.

Al vincular la indemnización con la colocación de tabica en las viviendas que presentaban defectos por corrientes de aire se produce nuevamente una situación en la que concurren viviendas que presentan ruidos por impactos, que no aparecen contemplados entre aquellas afectadas por corrientes de aire, cuyo defecto debe ser subsanado, y a lo que cabe añadir, que no se vean igualmente incluidas en aquellas que presentan defectos por las instalaciones respecto de las cuales también se ha indicado la necesidad de colocación de tabica.

Atendiendo nuevamente a la tabla aportada por la representación procesal de del Sr. Carlos Ramón cabe concluir que las viviendas afectadas, por este concepto y no contempladas en ninguno de los otros dos serían:

C/ Fermín Gurbindo.

Nº 46.- .......

Nº 44.-.......

Nº 42.- 2-A; 3-A y 3-B.

Nº 40.- 1-B; 2-C; 3-A; 3-C y 3-D.

C/ Independencia.

Nº 25.1.....

Nº 25.2.- 3-A y 3-B.

Nº 25.3.....

Nº 27.- 2-C; 2-D; 3-C; 3-D; 3-E.

Nº 29.-....

Nº 31.- 3-A.

Nº 33.- 3-A y 3-B.

Hacen un total de 18 vivienda afectadas por este defecto de ruidos de impacto y no contempladas en ninguna de las otras dos categorías y que por lo tanto deben ser objeto de la reparación indicada en la sentencia recurrida.

b) Valoración de tales reparaciones.

Atendiendo al criterio de valoración que ambas partes sostienen, la colocación de tabica en las 14 viviendas indicadas afectadas de ruidos en las instalaciones pero no de corrientes de aire subsanables mediante tabica hace que a razón de 752,10.-euros por vivienda IVA incluido y demás gastos, suponen un total de 10.529,4.-euros.

Y atendiendo a las 18 afectadas por ruidos de impacto y no contempladas en las otras dos categorías a razón de 752,10.-euros por vivienda IVA incluido y demás gastos, suponen un total de 13.537,8.-euros.

En total suponen la cantidad de 24.067,2.-euros.

B) Error en la valoración de la indemnización por trabajos necesarios para mitigar los ruidos en las instalaciones.

Dentro del primer apartado del recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' si bien sin diferenciación interna dentro del mismo también se hace referencia a error en lo referente a la reparación de los defectos por ruidos de las instalaciones.

En la sentencia recurrida se contempla (FD 5º. 3º) que el indicado defecto precisa de subsanación por una doble vía, una es la ya indicada colocación de la tabica y otra es la instalación de coquillas.

De esta manera se indica expresamente:

' Asimismo, también se considera adecuada la instalación de coquillas en las tuberías afectadas para evitar las transmisiones de ruidos de instalaciones, no previstas en Proyecto, necesarias precisamente por las particularidades de escalonamiento de este edificio para mitigar estos ruidos. En consecuencia, procede fijar el importe señalado por el perito judicial de 8.518,80.- euros (sin IVA) por este concepto...'.

Sostiene la recurrente que la indemnización por tal concepto debe contemplar otros aspectos como son: retirada y protección de mobiliario; levantamiento del falso techo existente y pintura de techos.

Se hace necesario por lo tanto examinar tales conceptos.

Ciertamente y partiendo de la necesidad de colocación de tabica, ya hace evidente que se necesitará tocar el falso techo de las viviendas.

Pero a eso se añade que en la propia sentencia recurrida al igual que hace el perito, se considera necesaria la colocación de coquillas, y en tal sentido la sentencia recurrida hace suya la cuantificación que recoge el perito y fija la indemnización por tal concepto en la cantidad de 8.518,80.-euros.

Pues bien y atendiendo al mismo informe y partiendo de la evidente necesidad de realizar obra en interior de los domicilios afectados no cabe pretender que los propietarios afectados por una deficiente edificación se vean doblemente perjudicados por la necesidad de reparación, y por ello, en atención a la reparación del daño en su integridad, deberá la parte que se ve obligada por al resolución a realizar tales trabajos a atender también conceptos indemnizatorios que van indisolublemente unidos a la obra que se verán obligados a realizar, y por ello se considera adecuada la fijación de indemnización tanto por el desplazamiento y protección del mobiliario, como del levantamiento del techo en la parte estrictamente necesaria con traslado a vertedero de los materiales, como la pintura de los techos una vez concluidas las anteriores operaciones.

Señalada la necesidad de atender a tales reparaciones se atiende igualmente al criterio de valoración que se ha seguido en la sentencia recurrida que es atendiendo al informe pericial realizado y del que se desprende que por el concepto de retirada muebles se fija en 1.620.-euros; por el de levantamiento del falso techo existente y que resulte estrictamente necesario para la reparación 2.473,20.-euros; y pintura de techos 4.636,41.-euros.

A tales cantidades, tal y como se solicita, y se estableció en la sentencia recurrida , debe añadirse conceptos como Presupuesto Ejecución Material, IVA, Gastos Generales, Beneficio Industrial, Licencias, estudio de Seguridad y salud, Proyecto y Dirección Obras, en el porcentaje respectivamente establecido en la sentencia recurrida y que llevan este concepto en su globalidad a la cantidad de 10.888.-euros.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de las grietas constructivas aparecidas con ocasión del cambio del material proyectado, de la que deben responder el Arquitecto y su Compañía de Seguros.

La sentencia recurrida señala al respecto (f.-2059):

' Expuestas las posturas periciales indicadas, esta Juzgadora concluye que efectivamente, dada la coincidencia, finalmente, de todos los peritos, no nos encontramos ante grietas por asentamiento del edificio, sino ante fisuras constructivas motivadas fundamentalmente por el cambio de material, de ladrillo a lateroyeso, en el caso de las fisuras...'

Y en cuanto a la responsabilidad se precisa:

'... esta Juzgadora considera que sólo debe responder esta última, es decir, la promotora, pues las causas de estas deficiencias no entran dentro del ámbito de actuación del arquitecto.'

Por lo tanto se plantea una doble cuestión, en primer lugar la atribución de responsabilidad respecto de unas fisuras que no son objeto de discusión y en segundo lugar, y si es el caso, su cuantificación.

a) Atribución de responsabilidad respecto de fisuras también al Arquitecto.

Resulta indudable que se ha producido una alteración de los materiales establecidos en el Proyecto y en tal sentido se indica por el Perito Judicial en el apartado 3.1.6 de su informe ' Grietas por asentamiento' y tras precisar la denominación de lo que es objeto de informe, indica que '... ha comprobado la existencia de fisuras que en muy pocos casos se pueden llamar grietas, que no son debidas a asentamientos como más adelante se explicará, y que se pueden dividir en tres grandes grupos...'

Tales grupos se concretaban en las fisuras pequeñas aparecidas en la tabiquería, en las fisuras algo mayores aparecidas en tabiquerías principalmente en encuentros o uniones con pilares, otros tabiques con fachadas o puntos débiles y finalmente fisuras grietas aparecidas en la urbanización exterior.

En cuanto al origen de las mismas en su informe (f.-1800) señala:

' Estas fisuras se dan de forma generalizada pero no revisten mayor importancia desde el punto de vista estructural.

Unas veces se deben a simples defectos debidos a la tabiquería empelada, cuyas fisuras manifiestan su formato. Otras veces se deben a dilataciones de diferentes materiales, a deformaciones o movimientos de estructura o sus forjados...'

Y en cuanto a los defectos por la tabiquería empleada se puede acudir al apartado 3.3.6 de su informe (f.-1825) para obtener una mejor comprensión de la causa, al señalarse que:

' En la obra se ha empleado tabiquería de lateroyeso, donde no se empela mortero de cemento como medio de unión de sus piezas de gran formato, de medidas aproximadas de 80cm x 35cm, observándose que las fisuras siguen perfectamente este gran formato.

Esto supone un gran cambio respecto a lo proyectado, presupuestado y ofertado por el constructor (partidas 006.001, 006.002 y 006.014), que era el ladrillo cerámico tradicional de pequeño formato, 24cm x 12cm, recibido con mortero de cemento, solución tradicional que en principio suele absolver magníficamente todas las dilataciones, deformaciones o movimientos de la estructura o sus forjados antes mencionados.

Utilizar gran formato permite reducir notablemente el coste de la mano de obra respecto al proyectado, con una gran repercusión económica en toda la obra al tratarse de 80 viviendas, pero es de general conocimiento que tiene otros inconvenientes entre los que está el de al aparición de fisuras como las expuestas'.

Por lo tanto y tal y como se indica en la sentencia recurrida existe un defecto atribuible a la modificación de los materiales señalados en el proyecto respecto de aquéllos que han sido finalmente empleados, que es el lateroyeso.

Señalado lo anterior cabe indicar que es reiteradamente señalado que los vicios imputables a la dirección pueden obedecer, al hecho de establecer el Arquitecto directrices o instrucciones técnicas incorrectas, así como también a una conducta omisiva que sería la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto, por lo tanto, es obvio que dado que se estaba realizando la obra sobre la base del empleo de materiales que no se ajustaban a lo contemplado en el propio proyecto, el Arquitecto sería responsable por omisión de tal aspecto de su labor.

Esta perspectiva nos llevaría igualmente a que el Arquitecto Técnico que cuenta entre otras funciones, con la de inspeccionar los materiales empleados para que se ajusten al proyecto de manera que una vigilancia regular de los trabajos para comprobar que se ajustaban al proyecto y en otro caso comunicarlo al arquitecto, hbiera determinado la detección de ese cambio de materiales ( art. 13.2, letra c. LOE que establece como obligación de los Arquitectos Técnicos la de ' dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales , la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra', si bien no se plantea alegación contra este.

Por lo tanto esta consideración en relación a la labor de Arquitecto y Arquitecto Técnico en relación con los materiales establecidos en el proyecto y los materiales realmente empleados en la obra permite acoger la tesis que el propio perito judicial hace en su informe (f.-1825), que no es otra que un conocimiento de la decisión de cambio de materiales:

' Este cambio respecto a lo proyectado en unas partidas importantes de la obra, sencillamente, no resulta posible sin conversaciones previas y posterior aprobación de todas las partes intervinientes en la obra: promotor, constructor, arquitecto técnico de la ejecución de la obra y director de la obra. Este cambio generalmente suele ser propuesto por el constructor, como quizás ocurriera en este caso al observar que no figuraba en el proyecto. Sin embargo fue aceptado por todas las partes, según lo expuesto, lo que conlleva asumir las consecuencias, entre las que está el efectuar las reparaciones cuantificadas en los puntos A y B del epígrafe 3.1.6.D de este dictamen'

Por lo tanto respecto del Arquitecto cabe reconocer el margen de criterio profesional con el que cuenta su propia función directiva para no ejecutar aquello que resulte incorrecto o para plantear la solución más conveniente, así también como para evitar las deficiencias que la alteración realizada traía como consecuencia y que hubieran podido ser evitadas mediante las oportunas modificaciones, o medidas correctoras o haciendo las advertencias necesarias en orden a la correcta culminación de tales obras.

Por otra parte el Arquitecto que proyecta y dirige la obra, está obligado a edificar conforme a las normas de una buena o adecuada técnica constructiva, adoptando todas las medias necesarias, y como se ha reiterado, renunciando incluso a la ejecución cuando no asuma el cambio de materiales ordenado por el promotor en caso de inidoneidad para su finalidad.

Por lo tanto, producido un cambio en los materiales del proyecto, siendo la responsabilidad del Arquitecto la ya relatada, y habiéndose producido los defectos descritos como consecuencia de tal modificación, cabe concluir estimando el motivo de recurso y extender la responsabilidad impuesta por este concepto, conjunta y solidariamente, también al Arquitecto así como a su Compañía de Seguros.

b) Cuantificación de la reparación.

La sentencia recurrida bajo el apartado 6º atiende al concepto de 'Grietas por asentamiento' que desarrolla, en la manera indicada, y alcanza la conclusión de imputar la responsabilidad al Promotor y su Compañía de Seguros a lo que ahora se añade también al Arquitecto y a su Compañía de Seguros.

En la cuantificación de la partida, en la sentencia recurrida se recoge expresamente:

' En cuanto a la valoración, se asume la del perito judicial, considerándola la más actualizada'

Y en el Fundamento de Derecho Séptimo de la misma se recoge la cuantificación de las partidas, de manera que atendiendo al importe señalado por el perito en su cuantificación, que es la acogida por la sentencia recurrida (f.-1801), cabe entender adecuada -tras la realización de los porcentajes correspondientes según lo indicado en la propia sentencia- una total de 18.920,57.-euros, por estos dos conceptos examinados

TERCERO.- Respecto de la alegación de otras deficiencias aparecidas con posterioridad a la demanda.

Se plantean al respecto diversas cuestiones.

A) Sobre la posibilidad de reclamar sobre nuevas deficiencias.

La sentencia recurrida viene a excluir la posibilidad de entrar a conocer sobre nuevas deficiencias, y en tal sentido se indica en la misma:

' Ahora bien, ello no puede extenderse a nuevos defectos que hayan aparecido con posterioridad distintos de los mencionados, por no ha habido claramente una ampliación de la demanda...'

La actora fijó el objeto de su reclamación en la demanda y en el suplico de la misma se interesó (f.-43-44) sentencia condenatoria:

'... por cuantos incumplimientos y vicios constructivos resulten responsables cada uno de ellos tanto por el informe pericial adjunto a la demanda como por el perito Arquitecto Superior designado por este Juzgado a los efectos de comprobación del informe previo aportado con esta demanda, así como por cualquier otro vicio o desperfecto que aparezca con posterioridad al informe del perito designado por el Juzgado,...'.

Citadas las partes para la celebración de la Audiencia Previa se dio comienzo a la misma si bien, ante las alegaciones de excepciones planteadas, se suspendió la misma para su resolución.

Por providencia de fecha 24-4-2007 (f.-1121-1122) se interesó de la demandante que se procediera a la concreción de diversos extremos del suplico de su demanda cosa que hizo en un extenso escrito (f.-1132-1143), lo que determino que por las partes demandadas se contestara a tales precisiones, entre otros extremos, alegando la modificación de los términos de la demanda, lo que determinó que por la demandante se presentara nuevo escrito oponiéndose a lo indicado por las demandadas.

Finalmente se dictó Auto en fecha 22-6-2007 (f.-1266-1276) se resolvió las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se acordó la convocatoria de las partes para la reanudación de la audiencia previa, el día 6-11-2007 (f.-1291 y ss).

Ciertamente que el objeto del pleito viene determinado por la demanda y contestación con las correspondientes precisiones alcanzadas en la Audiencia Previa, no siendo admisible que se pretenda introducir una ampliación de la demanda en función de las conclusiones del informe pericial interesado, ni la admisión de realización de tal informe sobre ciertos extremos, tal y como se explica en la sentencia, puede servir de base para entender que también tales extremos se incorporan a la petición realizada por la parte en su escrito rector, puesto que supone vulnerar lo establecido en el art. 412.1 de la LEC ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', aunque ello sea '... sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias', ya que en todo caso esas alegaciones complementarias ( art. 426 LEC ) se encuentran limitadas sin que puedan nunca alterar las pretensiones iniciales ni sus fundamentos, sin perjuicio de la utilización de la ampliación de la demanda , si ello pudiera hacerse procesalmente, conforme al art. 401 de la LEC , o bien presentar nueva demanda y solicitar la acumulación.

Consideraciones que se deberán tener en cuenta en relación con uno de los conceptos que luego será objeto de precisión.

B) Respecto de desperfectos directamente relacionados con lo reclamado en el informe pericial inicial.

Señalado lo anterior también debe procederse a examinar lo que fue objeto de demanda puesto que la acción planteada es la del art. 1101 , 1098 y 1591 CC , por incumplimientos y vicios constructivos, que se vinculaban con el informe pericial aportado con la demanda.

Si atendemos a lo que es objeto de este presente recurso de apelación, el perito judicial -sobre lo decidido en la Audiencia Previa- emitió informe sobre tres concretos defectos:

-Desprendimiento de aplacado de piedras en fachadas.

-Presencia de humedades, procedentes de la cubierta, en el interior de los núcleos de escalera.

-Presencia de humedades procedentes de las jardineras, en fachadas y en el interior de las viviendas.

a) Desprendimiento de aplacado de piedras en fachadas.

En su informe pericial, el perito judicial, indica que afecta tan solo a 3 de los portales, si bien cabe señalar que en el informe aportado con la demanda no se mencionan en concreto en modo alguno pues no se recoge, en ningún momento, la existencia de desprendimientos de aplacado de piedras en fachadas.

Por lo tanto cabe considerar que respecto de estos desperfectos, y en aplicación de lo expuesto en el apartado anterior, que no procede sino desestimar la reclamación al no aparecer vinculados con el informe aportado en la demanda así como tampoco en la propia demanda de manera concreta.

b) Humedades, procedentes de la cubierta, en el interior de los núcleos de escalera.

Si atendemos al informe pericial aportado con la demanda se observa en el mismo que ya es objeto de directa comprobación y mención y así se observa al recoger como defectos en elementos comunes: ' Humedades sin pintar en acceso a trasteros en varios portales' y también ' Pintura en últimos tramos de escalera en acceso a trasteros con motivo de filtraciones de cubierta' así como fotografías de los mismos (f.-379-380).

Se indican por el perito que este defecto afecta a 5 de los 11 portales que componen el edificio, señalando el punto de entrada de agua productora de tales humedades y su causa:

'... ejecución de una deficiente impermeabilización en esos puntos críticos de la cubierta, que aunque debe tratarse toda ella con esmero, todavía más en estos puntos que no constituyen un tramo estándar del faldón de la cubierta'.

Su reparación se describe y el precio estimado lo fija en 2.916.-euros IVA no incluido.

c) Humedades en el interior de las viviendas.

Se trata de humedades procedentes de las jardineras en fachadas y en el interior de algunas viviendas, y que concreta el perito judicial (f.-1819 y ss).

Con carácter general y respecto de diversas viviendas se ha puesto de manifiesto la existencia de humedades, de manera que debe estimarse que dentro de tal concepto se incluyen también las humedades, evidentes, procedentes de una causa concreta y objetiva que se pone de relieve en el informe pericial derivada de una mala ejecución de los trabajos.

Según se recoge en el informe:

' La causa es la ejecución de una deficiente impermeabilización en el interior de las jardineras...'

Y la reparación consiste en '... ejecutar una nueva solución de impermeabilización en el interior de las jardineras de las viviendas situadas en las plantas segunda y tercera de los bloques escalonados (nueve portales), del tipo no adherida para ser compatible con la patología de las fisuras que reobserva en la edificación...'

Indica en su valoración el perito, en razón de 36 viviendas afectadas un montante de 11.520.-euros.

Por lo tanto y en atención a la acción ejercitada y vinculados los daños recamados a lo contemplado en el informe pericial aportado, reflejándose en el mismo los indicados desperfectos, procede estimar el motivo de recurso e incluir estos conceptos indemnizatorios.

C) Cuantificación de defectos.

Respecto de ambos y sobre la base del informe pericial aportado, atendiendo igualmente a que el mismo ha sido el que se ha tomado como referencia en anteriores conceptos, así como por la Juez se tuvo en consideración en relación a defectos contenidos en epígrafes próximo, junto con el hecho de ser el más detallado en relación con los desperfectos y el más próximo en el tiempo a la sentencia recurrida, se va a tener en consideración su cuantificación económica.

a) humedades procedentes de las jardineras.

En tal sentido y sobre la base de las consideraciones establecidas respecto del cálculo en otros conceptos indemnizatorios procede fijar la responsabilidad civil en 13.709,78.-euros por el concepto relativo a las humedades procedentes de las jardineras.

b) humedades procedentes de la cubierta.

Y por lo relativo a las humedades procedentes de la cubierta, excluida la valoración conjunta con los desperfectos del aplacado de la fachada y siguiendo el criterio de cálculo seguido en anteriores conceptos, resultaría que fijado por el perito judicial la cantidad de reparación en 2916.-euros, el Presupuesto de Ejecución Material sería 2492,30 + Gastos Generales y Beneficio Industrial de 423,69, hacen 2.915,99; el 10% de IVA es de 291,59.-euros; la licencia son un 3,14% sobre el PEM hace 78,25.- euros; licencia del 0,4% sobre PEM hace 9,96.-euros; Estudio de Seguridad y salud al 1% del PEM hace 24,92.-euros y el Proyecto y Dirección de Obra al 6% sobre el PEM hace 149,53.-euros.

El total de este concepto sería, salvo error, 3470,24.-euros .

D) Imputación de responsabilidad.

a) Respecto de las humedades procedentes de las jardineras.

Sostiene el recurrente que deben responder conjunta y solidariamente el promotor, el constructor, y el Arquitecto Técnico y sus Compañías de Seguros.

Si atendemos al informe pericial que consta en las actuaciones resulta que tal defecto se debe a '... deficiente impermeabilización en el interior de las jardineras...', de manera que tratándose de un mero defecto de ejecución material, de tal concepto debe responder junto con el promotor Proconsol Rioja S.A, el constructor Luis Martínez Benito S.A conjunta y solidariamente.

b) Respecto de las humedades procedentes de las cubiertas.

Sostiene el recurrente que deben responder conjunta y solidariamente el promotor, el constructor, el director de obra y el director de ejecución de la obra y sus Compañías de Seguros.

Respecto de estos defectos y como se ha indicado en el informe pericial, el defecto se concreta en '...'... ejecución de una deficiente impermeabilización en esos puntos críticos de la cubierta, que aunque debe tratarse toda ella con esmero, todavía más en estos puntos que no constituyen un tramo estándar del faldón de la cubierta'.

El defecto es de ejecución , y por lo tanto de tal defecto debe responder junto con el promotor Proconsol Rioja S.A, la constructora Luis Martínez Benito S.A por ser defecto de ejecución, y junto a estos también el Arquitecto Técnico Alexis y su Compañía de Seguros MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, en tanto que es función del Arquitecto Técnico dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, labor que se debe concretar en un punto , que el informe pericial insiste en señalar como delicado o merecedor de especial esmero (Real Decreto 265/1971, de 19 de Febrero que regula las funciones de los arquitectos técnicos, y que primordialmente consisten en ordenar y dirigir la ejecución de las obras, controlando los trabajos conforme al proyecto, las normas y reglas de la buena construcción, inspeccionar los materiales y velar por la correcta ejecución de las obras y art. 13 LOE ).

CUARTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , no procede su imposición, al haberse estimado, parcialmente, el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', contra la sentencia de fecha 23/04/13, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 881/2006, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 226/2013, debemos revocarla en los siguientes extremos a los efectos de añadir las siguientes indemnizaciones:

-Indemnización por reparación de vivienda afectadas por ruidos de instalaciones pero no por corrientes de aire subsanables mediante colocación de tabica (14 viviendas) 10.529,4.-euros, con la responsabilidad civil conjunta y solidaria de Proconsol Rioja S.A, del Arquitecto Carlos Ramón y de su Compañía de Seguros ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

-Indemnización a viviendas afectadas por ruidos de impacto y no contempladas en las otras dos categorías (18 viviendas) 13.537,8.-euros, con la responsabilidad civil conjunta y solidaria de Proconsol Rioja S.A, del Arquitecto Carlos Ramón y de su Compañía de Seguros ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

-Indemnización por trabajos necesarios para mitigar el defecto de ruidos por instalaciones, (retirada y protección mobiliario, levantamiento falso techo, pintura) de 10.888.-euros con la responsabilidad civil conjunta y solidaria de Proconsol Rioja S.A, del Arquitecto Carlos Ramón y de su Compañía de Seguros ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

-Indemnización por grietas constructivas aparecidas con ocasión del cambio de material proyectado en la cantidad de 18.920,57.-euros, de la que es responsable el Arquitecto Carlos Ramón y su Compañía de Seguros ASESMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

-Indemnización por humedades en viviendas procedentes de las jardineras de 13.709,78.-euros, de la que deberá responder Proconsol Rioja S.A, y Luis Martínez Benito S.A .

-Indemnización de por humedades procedentes de la cubierta en 3.470,24.-euros, de la que deberá responder Proconsol Rioja S.A, Luis Martínez Benito S.A, el Arquitecto Técnico Alexis y su Compañía de Seguros MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija.

Sin imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.