Sentencia Civil Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 378/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00032/2015

Rollo:RECURSO DE APELACION 378/14

SENTENCIA Nº 32/15

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a cinco de febrero de dos mil quince.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial nº 589/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE: DON Carmelo , con domicilio en Valladolid, representado por el Procurador Don José Luis Moreno Gil y defendido por el Letrado Don Antonio Moreno Pardo, y como DEMANDADOS APELADOS: DOÑA Luisa , con domicilio en Valladolid, representado por el Procurador Don Fernando Toribios Fuentes y defendido por el Letrado Don Jesús Lozano Blanco, con intervención del Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 8-04-2014, se dictó sentencia y con fecha 3-07-2014 auto aclaratorio de la misma, cuyos fallos dicen así: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas instada por el Procurador D. José Luis Moreno Gil en nombre y representación de D. Carmelo contra Dª. Luisa , y en su virtud se ratifican las medidas acordadas en su día por la Sentencia de Divorcio de fecha cuatro de octubre de dos mil siete, si bien se amplían las visitas tal y como se establece en el fundamento jurídico primero de esta resolución y se especifica que la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a la madre y los hijos cesará cuando la demandada contraiga matrimonio o conviva maritalmente con otra persona, o cuando los menores dejen de vivir con ella, o cuando tengan ambos los veinticinco años de edad cumplidos.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN: 'SE ACUERDA, completar la sentencia de fecha 8/4/2014 para eliminar del último párrafo del fundamento jurídico tercero 'entre otras la alegada por el actor, que cese la atribución del uso si ella contrae matrimonio o vive maritalmente con otra persona, por lo que no se opone a ello en realidad, de modo que así ha de acordarse'.-Y sustituirla por ' y dado que lo pretendido por el actor es una modificación respecto a lo acordado en sentencia de divorcio, no procede estimar esta pretensión dado que la misma afecta a los hijos menores de edad'.- Y también procede suprimiren el fallo ' y se especifica que la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a la madre y los hijos cesará cuando la demandada contraiga matrimonio o conviva maritalmente con otra persona, o cuando los menores dejen de vivir con ella, o cuando tengan ambos los veinticinco años de edad cumplidos.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de D. Carmelo se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D. JOSE RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-.- D. Carmelo interpone recurso de apelación contra la sentencia que se ha dictado en el procedimiento matrimonial de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio que se ha seguido con el número 589/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, interesando la parcial revocación de dicha resolución en la que se ratifican las medidas adoptadas en el anterior proceso de divorcio y se mantiene el régimen de guarda y custodia en dicha resolución fijado, aunque se amplía el régimen de comunicación y visitas entre el padre y los hijos menores de edad disponiendo la estancia de los mismos con D. Carmelo en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes en que serán directamente reintegrados al colegio por su padre, dos tardes en semana, que a falta de concreción y determinación entre los progenitores serán los martes y jueves hasta las 21 horas y la mitad íntegra de vacaciones de verano.

Propugna en su recurso el apelante la revocación de la resolución objeto de impugnación y en particular solicita se constituya un régimen de guarda y custodia compartida en sustitución del hasta la fecha vigente, concretando su pretensión en el establecimiento de periodos temporales de estancia alternos de los hijos de un mes con cada uno de los progenitores, durante los que se dispondría un régimen de comunicación, estancia y visitas con el otro progenitor de fines de semana alternos (viernes a lunes) y mitad de vacaciones de navidad y semana santa manteniendo el régimen ordinario en julio y agosto con supresión de las visitas intersemanales; Interesa igualmente en su recurso lo que denomina 'desafección' de la vivienda familiar de dicha condición, o al menos asignación del uso y disfrute a la sra. Luisa solo cuando resida con los menores y hasta que estos obtengan independencia económica o a lo sumo hasta que la hija menor cumpla los 25 años; postula igualmente el acomodo de la pensión alimenticia a la nueva situación, o en caso de mantenerse en los términos establecidos la reducción de la misma a la cantidad de 155 € mensuales para cada uno de ellos, acomodo de los gastos extraordinarios de los hijos al nuevo régimen y por último, una precisión respecto de los gastos relativos al préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar, IBI, seguros, tasa de basuras, suministros y consumos, etc...

El Ministerio Fiscal se opone en su informe al recurso interpuesto y solicita expresamente la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El primero y principal motivo del recurso de apelación que enjuiciamos es el relativo al régimen de guarda y custodia de los hijos de los litigantes, pues a resultas del mismo se condiciona en gran medida el resto de motivos del recurso. Que interpone el sr. Carmelo . Un nuevo examen y valoración por esta Sala de las actuaciones que han sido practicadas en el juicio y de cuanta prueba obra aportada a las actuaciones lleva a concluir que el motivo de recurso no puede ser estimado, y por tanto que procede la confirmación de la resolución recurrida en este principal apartado del recurso, dado que es plenamente ajustada a derecho la decisión adoptada por el Juez de Instancia, resultando la misma fruto de una muy correcta, adecuada y ponderada labor de interpretación y valoración de la prueba que ha sido practicada.

Denuncia el apelante en su impugnación una suerte de discriminación hacia su persona por razón de su orientación sexual, que sin embargo y excepción hecha de su expresa invocación por el propio apelante, carece del más mínimo dato objetivo que lo corrobore, pues ni la resolución recurrida, ni tampoco el dictamen del equipo pericial psico-social del Juzgado de Familia, que se ha considerado relevante al objeto del resultado final del procedimiento, hacen la más mínima alusión al hecho de que la orientación sexual del sr. Carmelo pudiera suponer cualquier objeción para el establecimiento del pretendido régimen de guarda y custodia compartida, debiendo al respecto concluirse que, al margen de la expresa mención efectuada al respecto por las partes en sus respectivos escritos, se trata de una cuestión meramente anecdótica a la que la sentencia dictada en la instancia no presta la más mínima atención. Son otras las razones que justifican el rechazo a la pretensión del sr. Carmelo , y resultan claramente explicitadas en la resolución recurrida; por ello, debe esta Sala asumir expresamente los razonamientos del Juez de Instancia, que se hacen enteramente propios al objeto de evitar innecesarias repeticiones, concluyendo, como lo ha hecho el Juez de Instancia, que a tenor de las circunstancias fácticas que concurren, situación en la que ha venido desenvolviéndose la dinámica de actuación de lo que fuera antaño el núcleo familiar, es la mejor opción de custodia posible por el momento la que ha sido dispuesta en la resolución recurrida, manteniendo el régimen de guarda y custodia en la persona de la madre y ampliando el régimen de comunicación y visitas en la forma que ha sido dispuesta por el Juez de Instancia.

TERCERO.-Consecuencia del pronunciamiento anterior es que no pueda accederse a la pretensión del recurso, que además resulta escasamente explicada, de 'desafección' de la que fuera vivienda familiar, pues manteniéndose la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes en la persona de Dª Luisa , es a los hijos y al progenitor con el que estos convivan en dicho régimen de guarda y custodia a quienes se debe adjudicar el derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, y así lo dispone el artículo 96 del Código Civil , debiendo por tanto mantenerse lo que al respecto ha sido acordado en la instancia.

Es igualmente procedente rechazar en este trámite la pretensión de reducción del importe de la pensión alimenticia que D. Carmelo viene obligado a abonar a favor de sus hijos -una vez que no prospera la pretendida modificación del régimen de guarda y custodia-, pues ninguna razón concluyente se aporta por el apelante que justifique la adopción de dicha medida; cierto es que el tiempo de estancia con los hijos aumentará merced al nuevo y mas ampliado régimen de estancias, comunicación y visitas, pero también lo es que con la edad aumentan paulatinamente sus necesidades; que la pensión de alimentos no satisface exclusivamente el importe de los alimentos entendidos en el sentido estricto del término, sino que tienen una consideración mucho más amplia; que lo que se abona es propiamente una contribución del progenitor no custodio a los desembolsos de todo orden, económico y personal, que ya adelanta el progenitor custodio; y que en estas actuaciones no se ha acreditado que se haya producido una efectiva y sustancial disminución en las posibilidad económicas y de atención a sus hijos de D. Carmelo , sino más bien al contrario, parece que su situación es muy similar, o prácticamente idéntica, a la existente al tiempo del divorcio.

CUARTO.- Por último, debe mantenerse el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios que generen los hijos en los mismos términos en que viene dispuesto hasta la fecha, y ello porque no se modifica el régimen de guarda y custodia y la alternativa que para este supuesto proponía el sr. Carmelo no modificaba sustancialmente lo acordado en el convenio regulador.

Igualmente se solicita de la Sala un pronunciamiento relativo a las consecuencias de la cotitularidad dominical que se mantiene sobre la que fuera vivienda familiar, que no coincide con la efectuada en la demanda, y que además resulta innecesario en este trance, al tratarse de una consecuencia derivada del hecho mismo de la copropiedad que ambos litigantes ostentan sobre la indicada vivienda una vez disuelto el régimen de la sociedad gananciales que rigió durante su vida en común y que además coincide con lo acordado al respecto en el propio convenio regulador al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.

QUINTO.Pese a desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la resolución recurrida, no se hace especial pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas por esta apelación, pues al ser la cuestión fundamental del recurso la discusión respecto al régimen de guarda y custodia de los hijos menores, concurren dudas de hecho -a los solos efectos del pronunciamiento sobre dichas costas-, acerca de la mejor opción de guarda posible. Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTOS; los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se ha dictado con fecha 8 de abril de 2014 en el procedimiento matrimonial de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio que se ha seguido con el número 589/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA 15ª LOPJ según redacción de la Ley Orgánica 1/2009).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.