Sentencia Civil Nº 32/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 539/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00032/2015

SENTENCIA NUMERO: 32-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a cuatro de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1047/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 539/2014, en los que aparece como parte apelante, Eva María y Octavio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistidos por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO MARTINEZ, ALEJANDRO NAVARRO MARTINEZ , y como parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRA NO , asistido por el Letrado D. HIPOLITO FERNANDEZ RUIZ, en cuyos autos en fecha 18-09-2014 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:1) Se estima en parte la demanda interpuesta por Dª Eva María y D. Octavio .- 2º) Se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en la diferencia entre el nominal invertido en la adquisición de participaciones preferentes y su valor en la fecha de la interposición de la demanda una vez restadas las remuneraciones percibidas, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la liquidación. 3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 27-1-2015.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Sres Octavio y Eva María ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre nulidad de la suscripción de productos financieros (obligaciones subordinadas y participaciones preferentes), que condena a la entidad financiera a devolver la diferencia entre el nominal invertido en la adquisición de participaciones preferentes y su valor en la fecha de interposición de la demanda, una vez restadas las remuneraciones percibidas, desestimando la demanda en cuanto al resto.

En su recurso ( art. 458 L.E.C .), los apelantes consideran que procede la estimación total de la demanda por resultar aplicable el art. 10 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuario , infringiéndose la normativa sectorial de protección (RD 629/1993), igualmente se infringen los arts. 204 , 316 y 376 L.E.C ., sobre la prueba del interrogatorio de parte y de testigos, dada la falta de asistencia al juicio del representante legal de la demandada y del comercializador del producto de obligaciones subordinadas.

Igualmente entiende errónea la valoración de la prueba documental ( art. 326 y ss. de la L.E.C .), así como que debió aplicarse de la doctrina dimanante de la Sentencia de 30-5-2013 del Tribunal de Justicia Europeo y de la del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Los actores habían sucrito con la entidad financiera demandada los días 16-11-2005, 4-7-2006 y 28-7-2006 órdenes de compra por 23.000, 1.000 y 53.000 euros del denominado 'producto obligaciones C.España' y el 14-5-2009 por 33.000 euros del producto 'Participaciones C. España Serie 1', ejercitando acciones de nulidad absoluta, anulabilidad y resolución.

TERCERO.- Respecto de las obligaciones subordinadas, se trata de productos de renta fija a largo plazo, que suelen contar con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo y una baja liquidez, ya que no es un depósito y, por tanto, no están garantizados más que por el banco emisor. Tienen una fecha de emisión y una de cierre, cotizando en un mercado secundario. No están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depositos y en caso de concurso de la entidad emisora los tenedores de 'subordinadas' sólo estarían por delante de las participaciones preferentes y de las acciones. Constituyen pues una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito, tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos las demás deudas vigentes en ese momento'. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario.

CUARTO.- En cuanto a las participaciones preferentes, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

Se trata pues de un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

La naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las accione o valores participativos de la sociedad. Su función financiera está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Así pues, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes.

QUINTO.- Se trata según ya se ha indicado de productos calificados de alto riesgo y de difícil comprensión para una persona que no domine los mercados financieros y que exige una regulación específica que reequilibre las posiciones contractuales y precontractuales (asimetría informativa - STS 20-1-2014 ). El RD 629/93 de 3 de Mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registro obligatorios' vigente al tiempo de la formalización de las obligaciones subordinadas, en su código de conducta establecía unas pautas muy claras, debiendo recabar información sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4 ) informando al mismo no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, todo ello para evitar una interpretación defectuosa (art. 5).

Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de toda la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo).

La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIDIF) traspuesta en España en virtud de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo (RD 217/2008), introduce preceptos en los cuales se contienen las reglas detalladas para la calificación y clasificación de los productos y la posterior comercialización.

Según establece el apartado 7 del art. 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de junio del Mercado de Valores , las entidades que establezcan operaciones sobre este tipo de instrumentos complejos, deben solicitar de sus clientes información sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de evaluar si el producto es adecuado para el cliente. Por tanto, deben en cumplimiento de esta normativa avisar respecto a la no conveniencia a todos los clientes que a su juicio carezcan de los conocimientos y experiencia necesarias, para valorar correctamente los riesgos de la operación plantada, lo que supone un incremento de su protección, pretendiendo en suma alcanzar el mayor grado de información posible al inversor.

La Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, traspuesta a la legislación española a través de la Ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/2007, marca una pauta que incrementa las exigencias para la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

La carga de la prueba de la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art. 217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de una hecho negativo. Y, por otra parte, porque -como dice la S.T.S. de 18-4-2013 - 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada . . . es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Igualmente sobre el deber de información de las entidades financieras con clientes minoristas en la contratación de productos complejos, son especialmente significativas las Sentencias del T.S. de 7-VII-2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8-VII-2014 (Recurso 1256/2012 ) que han establecido la siguiente doctrina:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos asociados financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo.

SEXTO.- Respecto al denunciado, vicio en el consentimiento, debe indicarse que la falta de información o información defectuosa o limitada no constituyen automáticamente la producción de un error invalidante en el consentimiento del cliente, pero si una presunción iuris tantum de desconocimiento o falta del conocimiento suficiente y necesario sobre le producto y sus riesgos asociados ( S.T.S. 20-1-2014 ).

La reciente S.T.S. 387/14, de 8 de julio establece, que el cliente debe de ser informado con arreglo a la buena fe ( Art. 7 C.C ), por lo que no basta que sea una información imparcial, clara y no engañosa, sino 'que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Igualmente la S.T.S. 18-4-2014 indica que no puede dejar de valorarse que el cliente, en este tipo de relaciones, confía en el profesional y que los términos empleados en las órdenes recompra y en los contratos han de ser claros, precisos y lo suficientemente destacados para que en esa relación de confianza y ante la ausencia de explicaciones verbales expresivas, el cliente minorista, no experto, pueda ver atraída su atención.

Igualmente la S.T.S. 460/14 de 10-9 indica que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta, no sólo porque sea exigencia derivada de la buena fe, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores.

Lo que a la postre vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata, una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión, de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes

respecto de los que existe una asimetría informativa' ( S.T.S. 460/14, de 10-9 ).

SEPTIMO.- Los actores actualmente de 64 y 68 años de edad, eran clientes de la demandada desde el año 2001 desarrollando el segundo su vida profesional como trabajador por cuenta ajena en el sector de la carpintería y la primera ama de casa, esta última sufrió un accidente el 16/12/2000 quedándole secuelas con carácter permanente, habiendo sido indemnizada con 141.128,60 €, que fueron depositados en la entidad demandada, carecían de conocimientos financieros y no tenían experiencia en los mercados de este tipo.

Es cierto que suscribieron obligaciones subordinadas inicialmente el 30/12/2004 por 120.000-€ que fueron reinvertidas el 16/11/2005 (220.000 €) el 4/7/2006 (1000 €) y el 28/07/2006 (53.000 €) y finalmente el 14/05/2009 (33.000 €) en participaciones preferentes, pero también lo es, que la exclusiva firma en los denominadas ordenes de compra, aun con las prevenciones que sobre el riesgo del producto aparece en las indicadas ordenes (folios 69 y ss) no parece suficiente información por su falta de claridad y precisión sobre las verdaderas características del producto, no estando probado que se les suministrara algún tipo de documento explicativo o información previa clara, para que pudieran entender la naturaleza de los indicados productos.

Por otro lado los actores tendrían la consideración de consumidores y clientes minoristas, gozando de las garantías de la normativa anteriormente mencionada. Igualmente la comercialización del producto con anterioridad, que a la postre incidirían los mismos errores de información, no seria relevante ni convertiría a los recurrentes en clientes con perfiles de riesgo, se trataría de acreditar que los consumidores habían dispuesto de la adecuada información, ya se ha indicado que las ordenes de compra no son fáciles de entender, adoleciendo de falta de claridad y sencillez, no existe información complementaria al respecto y existe en el caso de las participaciones preferentes una defectuosa realización del test de conveniencia y ausencia de realización del test de idoneidad.

Por otro lado, en cuanto a las características de los recurrentes, se trataría de clientes que no quería asumir riesgo, con un perfil muy conservador, no encajaría los productos ofertados de alto riesgo y complejos en las características de aquellos, no siendo en suma un producto idóneo, que en algún momento pudiera, lo que incidiría también en una deficiente labor de asesoramiento por la entidad financiera que no evaluó los conocimientos, experiencia y perfil de los clientes en la contratación del producto (S 30/5/13 T.S.E, Sección 4ª)

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad de las contrataciones efectuadas por los actores con la demandada a los que se refiere el litigio con la devolución de las cantidades entregadas por un total de 110.000 € más los intereses legales desde la suscripción, previo reintegro por los actores de las cantidades por rendimientos obtenidos en la suscripción de los productos de referencia.

OCTAVO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias, dada la complejidad del litigio y las dudas de hecho y de derecho que confluyen en el mismo ( Art. 394 , 398 LEC ).

Vistos los articulos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva María y D. Octavio frente a la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Zaragoza en autos ordinario nº 1047/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda declaramos la nulidad de los contratos efectuados entre las partes denominados obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de fecha 16/11/2005, 4/7/2006, 28/7/2006 y 14/5/2009 por 110.000 €, condenando a la demandada a devolver a los actores dicha cantidad, más los intereses legales desde su suscrición, descontando las cantidades en su caso percibidas por los actores a calcular en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devolver el depósito constituido por los apelantes para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.