Sentencia Civil Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 619/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00032/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 28079 42 1 2014 0174155

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000187 /2015

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Felipe , Tarsila

Procurador: ISABEL QUIROS COLUBI

Abogado: JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS

SENTENCIA núm.32/2016

ILTMO. SR. MAGISTRADO

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

En Gijón, a veintinueve de enero de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de JUICIO VERBAL 187/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 619/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín María Jáñez Ramos, asistido por la Letrada Dña. María José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, D. Felipe y Dña. Tarsila , representados por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Isabel Quirós Colubi, asistido por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Isabel Quirós Colubi, en nombre y representación de D. Felipe y Dña. Tarsila contra BANKIA, S.A., debo declarar y declaro nulos por vicio de consentimiento los contratos de compra de acciones de BANKIA, S.A., celebrados el 20-07- 2011, debiendo la demanda reintegrar a la parte actora la suma de 3.997,50 ? euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, devolviéndose por los demandantes cualquier cantidad que haya recibido por parte de Bankia, SA por la suscripción de las acciones y los títulos que tuvieran en su poder; todo ello, con expresa imposición a la entidad bancaria de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución el día 19 de enero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA,constituido como Órgano unipersonal, conforme a lo dispuesto en el Art. 82.2.1º de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se aducen dos motivos, en primer término la indebida utilización de presunciones contra la entidad demandada y en segundo lugar la ausencia de pruebas reveladoras de la existencia de falseamiento de las cuentas de la entidad demandada o de algún otro indicio determinante del vicio del consentimiento que dio lugar a la nulidad de la adquisición de acciones llevada a cabo por los actores el 20 de julio de 20011, documentos 3.1 y 3. 2 de la demanda, por importe de 3.997,50 euros, a la vista de la información suministrada y sugerencias hechas por los empleados de la demandante con motivo d e la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) que lanzó BANKIA al cotizar ex novo en Bolsa.

SEGUNDO.Como primer motivo de recurso, en un orden lógico de análisis, ha de resolverse sobre la prejudicialidad penal que el juzgado rechaza. Esta Sala asume al efecto la decisión adoptada por mayoría de Magistrados de esta Audiencia de 1 de octubre de los corrientes, que considera que la causa penal instruida en el Juzgado Central de Instrucción 4, con el número 59/2012 no determina la suspensión por prejudicialidad penal conforme al artículo 40 Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 LECR , criterio que asume rectificando el anterior en al medida que lo decidido por el acuerdo mayoritario tiene eficacia jurisdiccional según el artículo 264 reformado de la LOPJ , que ya ha entrado en vigor , puesto que en su apartado 3 declara :... . En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado....., de modo que la naturaleza de la unificación tiene eficacia jurisdiccional y no meramente gubernativa, respetando siempre el principio de independencia judicial, al considerar la nueva reforma a la Audiencia como un todo orgánico en el que existe una cierta vinculación a lo resuelto que obliga a motivar las razones de la discrepancia, dando carta de naturaleza a lo acordado , de ahí que para garantizar la tutela sea preceptivo la motivación de la discrepancia al igual que ocurre según constante doctrina del TC, cuando un tribunal se aparta de un criterio anterior (sentencia de 11 de febrero de 1998 , por todas). Como quiera que esta Sala asume el criterio unificado, la solución procedente es la de rechazar dicha excepción , bien entendido que, conforme se argumentará, sin entrar en la consideración en la existencia de dolo, objeto de investigación en sede penal, sino en el análisis de la existencia de una incompleta o defectuosa información al actor y su relevancia sobre el consentimiento exigible en la perfección del contrato

TERCERO.-El problema debatido que deriva de una demanda sustancialmente idéntica de la deducida en el rollo 527/15 de fecha trece de noviembre de dos mil quince, que debemos transcribir para solventar la cuestión debatida en el presente procedimiento y que atañe a las deficiencias de información contrastadas que aprecia la sentencia desde su fundamento de derecho segundo, con las que coincidimos sustancialmente, y que dice lo siguiente: 'Por otra parte, entrando ya en el fondo del asunto hemos de indagar acerca de la existencia de una incorrecta información relevante para formar el consentimiento en la que el demandante funda su demanda, al tiempo de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones por el apelado, es decir, el 19 de julio de 2011 por ambos demandantes, por lo que la existencia de informes contables posteriores a la perfección pueden ser contemplados como elementos complementarios de la ausencia de una información adecuada en el sentido que se dirá, pero no pueden fundamentar la condena, que ha de fundarse en lo acontecido al tiempo de la perfección, como tampoco podemos acudir propiamente a la consideración como notorios de hechos que están siendo objeto de investigación y por tanto de definitiva concreción, aunque sí dentro de la valoración de la prueba cabe acudir a documentos e informes, aún obrantes en otros procesos, de los que deducir si hubo o no correcta información y vicio del consentimiento. Sentado lo anterior, hemos de tener presente al enjuiciar la responsabilidad que nos ocupa que sentencias como la del TS de 14 de noviembre de 2006 de la que parte la apelada para fundamentar su tesis desestimatoria de la demanda en este punto, viene ciertamente a concluir que el desconocimiento por los adquirentes de la verdadera situación patrimonial de un banco emisor de acciones no puede fundar una acción de nulidad o anulabilidad basada en el error o dolo, pero dicha doctrina se ha visto sin duda matizada por una doctrina posterior del TS, derivada de la jurisprudencia del TJUE, entre la que destaca la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 que declara ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.... Sentencia que también añade que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (desarrollado en el artículo 64 del RD antes citado. Al propio tiempo, sobre estos mismos hechos, algunas sentencias de esta AP, con las que coincidimos, como las de la sección 5ª de 11 de mayo y 11 de septiembre de 2015 se han pronunciado acerca de la publicidad y requisitos de los folletos informativos que sirven de base a la adquisición de acciones y otros valores, recordando que El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988, 1.644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

CUARTO.El deber de información debe ser riguroso en el caso enjuiciado, en el que a diferencia del contemplado por la sentencia de 2006 en la que se trataba de una adquisición de acciones de una entidad bancaria asentada en la bolsa, nos hallamos ante una oferta de acciones de una entidad que sale por primera vez a cotizar, producto de la fusión y reestructuración de varias entidades de crédito con problemas de liquidez, al haber aflorado ya la crisis financiera de estos últimos años (hecho que evidentemente es notorio), de ahí que si bien, como el propio actor admite, la adquisición de acciones no tienen la complejidad de otros productos financieros, la suscripción de las acciones de BANKIA cuando sale en el mercado en estas condiciones y lo hace valiéndose de la presentación de un estado solvente de cuentas y de la difusión de un folleto informativo en el que se garantiza una determinada situación patrimonial, ha de exigirse rigurosidad en la certeza y exactitud de la información suministrada, en la medida que de ella depende la formación del consentimiento del adquirente en esta situación peculiar, lo que permite asimilar el deber de información en este caso a los contemplados por la sentencia de pleno antes citada, y con claridad referido a productos similares al presente declaran las sentencias de 10/09/2014 , 15/09/2014 y 26/02/2015 de modo que si concluimos que aquella no fue exacta y clara y el defecto de información ha tenido relevancia en la formación del consentimiento, cabe acoger la pretensión de anular la compraventa que se postula.

QUINTO.En el análisis de la información suministrada a los consumidores que se concreta en el folleto a que se refiere el documento 4 al que se refiere la demandada al contestar (folio 143) y en su recurso ( folio 355), que se basa en un estado de cuentas del 2010 sobre el que existen errores contables de los que nos hemos hecho eco con anterioridad en sentencia rollo 298/15 de fecha seis de octubre de dos mil quince , con apoyo en el informe de los inspectores del Banco de España aportado en aquella causa que se adjunta a ésta como documento 16, errores demostrados por hechos relevantes llevados a cabo por la propia entidad demandada al rectificar sus cuentas anuales en el 2011, rectificando las iniciales presentadas que aludían a la existencia de beneficios para presentar sin embargo importantes pérdidas, reveladoras de que en el ejercicio 2010, concretamente hasta el 31 de diciembre de 2010 y en el primer trimestre de 2011 en el folleto se daba información de los estados financieros consolidados y auditados a 31 de marzo de 2011 y un balance de situación consolidado el 1 de enero de 2011) los beneficios y el estado contable de la entidad que sirvió de base para perfeccionar el consentimiento de los demandantes no eran ciertos, exactos e indubitados, existiendo importantes errores en el estado contable de BANKIA, como ha dicho esta sala en la sentencia citada y demuestra la actuación ulterior a la presentación de sus cuentas llevada a cabo por la entidad demandada, que se vio obligada a su rectificación(documento 17 de la presente demanda), teniendo especial trascendencia las resoluciones del FROB, especialmente la del Plan de reestructuración del grupo de 27 de noviembre de 2012 que da cuenta de un valor negativo de la entidad que manifiestamente no se corresponde con el contenido en el folleto, lo que sirvió de base a la perfección del negocio discutido, errores que se traducen en definitiva en la presentación de un estado contable inexacto con existencia de beneficios cuando debiera haber consignado la existencia de pérdidas que hubieran podido alertar a los inversores adquirentes de acciones confiados en la realidad de los datos suministrados por el folleto y en la información recibida, consistente en este caso en un insuficiente test de conveniencia a que fue sometida una de los demandantes.

SEXTO.Respondiendo la entidad de la exactitud de los datos contables del folleto, sin que esta sala pueda calificar de incursa en dolo penal y ni siquiera civil la conducta de la entidad, debiendo ratificar en lo que se refiere a la prejudicialidad penal aducida subsidiariamente a los razonamientos que contiene la sentencia de 13 de noviembre de 2015 , pues ello implicaría el enjuiciamiento de conductas que se investigan en otra sede, es lo cierto que de lo actuado resulta la existencia de una patente falta de información debida a los errores contables apreciados, que cualesquiera que fuese su causa y la intención de la entidad, tienen repercusión sobre el consentimiento del adquirente y por tanto, sobre la eficacia del negocio, de modo que ni siquiera el hecho de que las cuentas correspondientes al ejercicio de 2010, estuviesen auditadas, exonera a BANKIA de su responsabilidad pues lo decisivo es la inexactitud de la información suministrada, se deba a una causa y a otra y la repercusión que esta deficiencia tuvo sobre el consentimiento del demandante al tiempo de perfeccionarse el contrato y se trata de una inexactitud relevante la detectada por los inspectores del banco de España en el estado de cuentas del 2010 y en el período intermedio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2011 publicitada en el folleto, avalada además por los errores detectados en el ejercicio de 2011 que arrojan una situación muy diferente de la ofertada a los suscriptores en el momento de la compra de acciones, que aún posterior a la celebración de la venta, viene a ratificar los hechos determinantes de la ineficacia postulada, pues por un lado abunda en la fiabilidad del informe de la inspección del Banco de España,- sobre el que nos pronunciamos en anteriores sentencias-, respecto del ejercicio de 2010 y el período intermedio que alcanza hasta el 31 de marzo de 2011, toda vez que los errores contables denunciados son sin duda corroborados por lo ocurrido poco después. De lo expuesto, podemos concluir en la existencia de graves defectos de información, capaces de producir error en el consentimiento como hemos argumentado; vicio sobre el que hemos dicho entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2011 , con cita de la del TS de 13 de febrero de 2007 , tiene naturaleza invalidante del consentimiento prestado, puesto que es esencial y además excusable y afecta al prestado por ambos adquirentes que se fiaron de la exactitud de los datos del folleto emitido por BANKIA cuyos defectos han impedido formar adecuadamente el consentimiento, por lo que se confirma, en cuanto al fondo, la apelada por sus propios fundamentos y los que esta sala añade, con el consiguiente rechazo d el recurso.

SEPTIMO.Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, se decide:

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha once de septiembre de dos mil quince, dictada en los autos de Juicio Verbal número 187/2015, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en todos sus térmi nos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.