Sentencia Civil Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 407/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76
Fax.: 922208473
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000407/2015
NIG: 3802231120080000255
Resolución:Sentencia 000032/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000132/2008-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Jacobo
Demandante Pablo
Demandante Andrea
Demandante Vidal
Demandante Erica
Demandante Maribel
Demandante Virtudes
Demandante Carina
Demandante Gracia
Demandado Patricia
Demandado Adolfina
Demandado Edurne
Demandado Benedicto
Demandado Margarita
Demandado Belinda
Demandado Everardo

Demandado Gloria
Demandado Rosalia
Demandado Luciano
Demandado Antonieta
Demandado Santiago
Demandado Luis Andrés
Demandado Flora
Demandado Anton
Demandado Daniel
Demandado Purificacion
Demandado Gregorio
Demandado Marino
Apelado Ana Isabel Itahisa Diaz Rodriguez
Apelante Flor Rosa Laura Machi Perez Gustavo Magec Luis Ojeda
SENTENCIA
Rollo núm. 407/15
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a tres de febrero de de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Icod de
los Vinos, en los autos núm. 132/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre división cosa común
y promovidos, como demandante, por DOÑA Flor , representada por el Procurador Don Gustavo Magec Luis
Ojeda y dirigida por la Letrado Doña Rosa Machi Pérez, contra DON Santiago , DOÑA Angelina , DOÑA
Gloria , DOÑA Rosalia , DON Luis Andrés , DOÑA Flora , DON Anton , DON Daniel , DON Marino ,
DON Gregorio , DOÑA Patricia , DON Luciano , DOÑA Purificacion , declarados en situación procesal de
rebeldía, y DOÑA Ana , representada por la Procuradora Doña Isabel Itahisa Díaz Rodríguez y dirigida por
la Letrado doña María Mercedes Zerolo Álvarez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Javier Vara Pardo dictó sentencia el veintiséis de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Flor , representada por el procurador Sr. Luis Ojeda, contra D. Santiago , DÑA. Angelina , DÑA. Gloria , DÑA. Rosalia , D. Luis Andrés , DÑA. Flora , D. Anton , D. Daniel , D. Marino , D. Gregorio , DÑA. Patricia , D. Luciano , DÑA. Purificacion , declarados en situación procesal, y DÑA. Ana , representada por la Procuradora Sra. Fuentes González, y en consecuencia3 debo declarar y declaro procedente la extinción del condominio sobre las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 de la localidad de Icod de los Vinos, procediendo su venta en pública subasta, si no se llega a acuerdo en cuanto a su adjudicación, distribuyéndose el precio entre los copropietarios en relación con su derecho de participación en las mismas, y ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada a excepción de las causadas por la intervención de Ana , sobre la que no procede condena en costas».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada personada presentó escrito mostrando su conformidad al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte actora no está conforme con el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada 'donde a esta parte se le deniega su petición realizada en la Audiencia Previa'. En este acto la misma parte solicitó que la división sobre dos de las fincas que eran objeto de la acción, se realizara conforme a una distribución de cuotas distintas de las señaladas en la demanda, pues según se señala en el recurso varios de los 'demandantes' -sic, en realidad debe referirse a los demandados- han fallecido y no han aceptado la herencia, de manera que 'el derecho de acrecer soluciona el farragoso proceso de ejecución de la sentencia que se recurre'; este derecho, según la recurrente, corresponde porque el art. 406 del Código Civil , relativo a la comunidad de bienes, declara aplicables a la división las reglas concernientes a la división de herencia, siendo por tanto de aplicación los arts. 981 y ss. del CC y en concreto, el art. 984 del CC , que establece 'las reglas del derecho de acrecer de los herederos, que en nuestro caso se trataría de comuneros'.

2. En función de ello considera que la petición formulada en la audiencia previa es la consecuencia de unas alegaciones complementarias que 'no son incongruentes con nuestro escrito de demanda', por lo que, una vez declarados en rebeldía los demandados, es en dicho acto 'cuando debe solicitar que las partes no comparecidos acrezcan a partes iguales entre mi representada y Doña Ana '.



SEGUNDO.- 1. La Sala, sin embargo, no comparte las alegaciones del recurso sobre todo en lo que se refiere al sustento procesal de su pretensión y a la calificación de alegaciones meramente 'complementarias' las efectuadas en el acto de la audiencia previa.

2. Es cierto que un gran número de demandados no ha comparecido en el proceso 'ni manifestado interés en ser parte en el proceso', como se señala en el recurso, pero que no hayan manifestado ese interés en su comparecencia no significa que no lo tenga en el contenido de las pretensiones deducidas en la demanda, pues en esta se les reconoce una participación en las fincas (por esos se les demanda para la división); ciertamente, han sido emplazados (y no han comparecido) sobre la base de tales participaciones, con las que podrían estar de acuerdo, pero claro está y si como consecuencia de la nueva petición, se alteran las cuotas y participación de la actora y de la demandada comparecida en virtud de un pretendido derecho de acrecer, la cuestión queda sustancialmente alterada, pues los rebeldes fueron emplazados sobre la base de unas cuotas y de una participación que ahora se modifica y con cuya modificación pueden discrepar.

3. Sobre esta base y pese a la remisión del art. 406 citado a las reglas de la división de herencia (que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que no es tan tan absoluta e inexorable para entender que pueden ser aplicados sin limitación alguna -sentencias de dicho Tribunal de 31 de octubre de 1989 ), no cabe entender que la pretensión formulada en la audiencia previa se funda en simples alegaciones complementarias, pues no complementa los hechos de la demanda sino que los altera nada menos que en la cuota de participación que corresponde a los comuneros y demandados. Por otro lado, éstos pueden no tener interés en el proceso (lo que, desde luego, no cabe inferir de la mera falta de personación en el proceso), pero en cualquier caso esa circunstancia habría que referirla al proceso en los términos en los que inicialmente se planteó, y no en los términos que ahora se pretende con una variación de las cuotas. No cabe, pues, hablar de alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en el art. 426 de la LEC , sino de alteraciones de los hechos y de la pretensión misma, lo que excluyen que puedan ser estimadas.



TERCERO.- 1. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas a la parte apelante por disponerlo así el ar 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.