Sentencia CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 402/2015 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 402/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 385/14
Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 32
Barcelona, a uno de febrero de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 402/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 385/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC S.A. y apelado Don Florencio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Recio en nombre y representación de Don Florencio , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la adquisición de deuda subordinada Caixa d'estalvis de Catalunya séptima emisión de fecha 23 de julio de 2009, así como de la oferta de adquisición de acciones y recompra y suscripción y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a reintegrar a la parte actora la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CATORCE CENTIMOS ( 14.461,14 euros) por ser la pérdida de capital invertido, más los intereses legales sobre total de la inversión que ascendió a 64.500 € desde la fecha de la orden de compra de 23 de julio de 2009 hasta el pago, menos los intereses percibidos por el actor procedentes de las liquidaciones realizadas por la demandada, compensación esta que se realizara al momento de la ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Florencio formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que solicitó que se declarara la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada suscrito el día 23 de julio de 2009, por importe de 64.500 €, y el de aceptación de la compra de acciones recibidas en el canje; subsidiariamente, el incumplimiento de las obligaciones de diligencia lealtad e información y la resolución de los contratos; y, subsidiariamente, se le condenase a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Alegó el actor, en síntesis en su demanda, que estaba jubilado, con un nivel de estudios básico, había sido camionero y no tenía ningún conocimiento financiero. Era cliente de la demandada desde hacía más de 30 años y confiaba en la entidad a la hora de invertir sus ahorros. En esas circunstancias, en julio de 2009 recibió una llamada de quien dijo ser su 'asesora personal' proponiéndole una reunión para firmar un producto que había lanzado la entidad, con una rentabilidad interesante, seguro y de rápida disposición, y aceptó la propuesta. Tenía sus ahorros en un depósito a plazo fijo y destinó los ahorros de su libreta a plazo a la compra de obligaciones de deuda subordinada, pero en realidad, el producto era un instrumento financiero complejo y no se le informó correctamente de su naturaleza ni de la complejidad de la inversión. Hubo negligencia en el asesoramiento dado por Catalunya Caixa por ausencia de información sobre el objeto y características de la inversión, que le impidió conocer las características del producto que estaba contratando, dado que se omitieron extremos esenciales, generándosele una falsa representación del producto, al creer que contrataba uno con poco riesgo (conservador), con un plazo de inversión muy corto y que al menos garantizaba la devolución del capital; así como dolo y deslealtad en su actuación que provocó error en el consentimiento.

Fue la demandada quien le ofreció el producto y se lo explicó a su conveniencia, cuando se encontraba ya en una situación económica que hacía presagiar que no podría atender a sus obligaciones. Existió un error invalidante que debe llevar a la anulación del contrato. Con posterioridad se produjo el canje obligatorio por acciones y aceptó la oferta de adquisición de acciones sin que ello suponga renunciar a la nulidad, por ser la única salida que se le ofreció para recuperar parte de la inversión.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la demandada, en síntesis, en su contestación, error en el modo de proponer la demanda en relación con la pretensión por incumplimiento de la normativa, que carece de razón de ser y debería conocerse por los órganos de otro orden jurisdiccional, por lo que se refiere al incumplimiento de la ley de condiciones generales de la contratación. También alegó error en la determinación de la cuantía, y, en su caso, inadecuación del procedimiento, por corresponder al juicio verbal. Argumentó, además, que el actor había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 18 de junio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por haber transcurrido el plazo de cuatro años. No hubo error ni dolo, y, en cualquier caso, se habría producido la confirmación del contrato mediante el cobro de los rendimientos, amén de que faltan los requisitos para apreciar el error pues el actor conocía la diferencia con una imposición a plazo fijo, de menor rentabilidad, se le informó debidamente de los productos contratados antes de la firma, y ella adquirió los valores que el demandante le ordenó y resulta irrelevante, a los efectos del error, la suerte que corriera la inversión. No hubo dolo omisivo por su parte. Tampoco resultaría procedente la resolución, que sólo podría plantearse por hechos posteriores a la celebración del contrato. Los títulos generaron unos frutos al demandante de 8.534,64 €. No hubo contrato de asesoramiento financiero, sino mandato de compra. Falta de litisconsorcio pasivo necesario porque de estimarse la nulidad, ésta debería propagarse a la posterior venta de acciones, por lo que el titular de las mismas, el Fondo de Garantía de Depósitos debería ser llamado al proceso. Resulta incongruente que el actor pretenda cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las obligaciones. Si creía que estaba suscribiendo un plazo fijo no podría ahora solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido. La venta voluntaria de las acciones al FGD supondría un acto propio incompatible con la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios, en ningún momento incurrió en dolo, negligencia o morosidad, por lo que no procedería indemnización alguna.

En la audiencia previa se desestimaron las excepciones procesales planteadas por la demandada.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad. Expone pormenorizadamente cuáles eran las obligaciones de información de la demandada sobre los productos financieros y de análisis del perfil del cliente, y después de analizar la prueba practicada concluye que no se cumplieron, lo que generó un vicio de consentimiento en el actor que da lugar a la nulidad del contrato, sin que el mismo haya quedado confirmado por el cobro de los rendimientos, por lo que estima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 2) una obligación de duda subordinada es un título- valor, y canjeados por acciones, la decisión del actor de venderlas al FGD es un acto propio con el que debe ser coherente, según el art. 7 CC , y que ha extinguido la acción de nulidad al producir la confirmación del contrato; 3) el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el de compraventa de los títulos-valores; 4) la prueba del error incumbe a quien lo alega, y la prueba de la información aunque le corresponde a ella, debe atenderse a las circunstancias concurrentes, de ser conocedor de que había suscrito obligaciones de deuda subordinada, haber cobrado rendimientos y recibido información fiscal, amén de que la información estaba en la propia orden de compra, por lo que no cabe alegar desconocimiento por no leerla; 5) no tiene sentido que se pida la declaración de nulidad del canje de los títulos; 6) no se ha resuelto el tema del interés legal que planteó; y 7) subsidiariamente, solicita que no se le impongan las costas porque en el momento de interponer la demanda no había jurisprudencia sobre el tema de la caducidad.

El actor se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada . Asesoramiento puntual. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que el actor tenía la consideración de cliente minorista, y de perfil conservador, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que se refiere 'in extenso' la sentencia apelada, y aquí damos por reproducido a fin de evitar inútiles repeticiones, cuando adquirió los títulos objeto del presente procedimiento.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que el actor alegó que fue una empleada de la actora que dijo ser su 'asesora personal', la que le llamó por teléfono para recomendarle que el depósito a plazo fijo que tenía lo invirtiese en obligaciones de deuda subordinada.

Los documentos aportados con la demanda ponen de manifiesto, que, tal como alegó el demandante, tenía la cantidad de 64.500 € depositados a plazo fijo y el día 23 de julio de 2009, coincidiendo con su vencimiento, no se renovó, como había sido habitual los años anteriores, sino que se suscribió la orden de compra de las obligaciones de deuda subordinada, las cuales se adquirieron en el mercado secundario, en dos momentos diferentes, según es de ver en la cartilla de dicho producto.

Además, el empleado de la actora, Sr. Nazario , que era el director de la oficina cuando se produjo la operación, reconoció que se acostumbraba a llamar a los clientes que podían ser objetivo de la deuda subordinada, se les explicaba el producto y si estaban de acuerdo se contrataba.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características del actor, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma del actor la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Tampoco se le hizo siquiera el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ).

De cualquier forma, y con independencia de que no se llevaran a cabo los mencionados test, lo relevante, atendida la naturaleza del debate, es que no se ha probado que el demandante hubiera sido informado de la verdadera naturaleza y de los riesgos que conllevaba la suscripción de los títulos.

En la orden de compra se hace constar que se trata de un producto 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, de rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, además consta una mención que dice: ' Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'.

Pues bien, se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, vacía de contenido real al resultar contradichas por los hechos, amén de que resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Ángela en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En la orden de compra no se contenía la información necesaria para que el actor conociese la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaban contratando, ni consta que esta información le fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran.

Además, el testigo declaró que lo que se decía a los clientes era que se trataba de un producto garantizado por la propia entidad y si se quería recuperar el dinero había un mercado secundario donde se podía vender con una espera de muy pocos días porque la rotación era muy rápida debido al alto interés que se pagaba.

No se refirió el testigo a que se explicase cual era el vencimiento, ni que la entidad lo podía amortizar antes, ni que tuviese ningún riesgo, en concreto la posibilidad no sólo de que no se cobraran rendimientos, sino de pérdida incluso del capital, de lo que debió necesariamente informarse. El propio testigo declaró que en la época en que se comercializó nada hacía pensar que no fuese un producto seguro, y que desconocía que se les hubiese entregado siquiera el folleo de la emisión.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente la información verbal y personalizada que se proporcionó al demandante, lo que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que el actor era perfectamente conocedor del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocía perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que el actor no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podía equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



TERCERO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

El actor alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación del contrato. Actos propios. Contratos posteriores.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció al actor para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por otra parte, es cierto, como sostiene la apelante, que no puede cuestionarse la validez del canje, porque fue ajeno a su voluntad y derivado de una disposición legal. Lo que se cuestiona en este procedimiento es la operación que dio lugar a la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, a la que sería aplicable la doctrina según la cual está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, pues aunque la invalidez por error no se extiende al segundo, sí se extienden sus efectos.

Esta doctrina se encuentra contenida en la STS de 17 de junio de 2010 , y es a la que se refiere la sentencia apelada cuando declara la nulidad del canje y de la posterior venta al FGD de las acciones, la cual no era necesaria para dar satisfacción a la pretensión última del demandante, concretada en que se dejara sin efecto la adquisición de las obligaciones subordinadas, con las consecuencias inherentes a la nulidad peticionada.

Lo que sí que resulta relevante de esos negocios jurídicos ulteriores, es que, en contra de lo que pretende la apelante, no implican confirmación del primer negocio jurídico afectado de nulidad, como antes hemos razonado.

Por lo demás, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.



SEXTO. Costas También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.