Sentencia CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 649/2015 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 649/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 762/2013
S E N T E N C I A Nº 32/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 18 de enero de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 762/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Carlos Ramón , representado por la procuradora DOÑA
CARLA SUAREZ NART y dirigido por el letrado D. IVAN DUEÑAS ROMERO, contra DOÑA Zulima ,
representada por la procuradora DOÑA MARIA GALLARDO DE LA TORRE y dirigida por la letrada DOÑA
MONICA PIÑOL PIÑOL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de enero de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación parcial de la demanda se acuerda modificar el régimen establecido por la Sentencia 119/2012 dictada por este Juzgado el pasado 30 de julio de 2012 en la forma siguiente: - El régimen de visitas se modifica sustituyéndose los miércoles intersemanales por la tarde por el día completo de los festivos intersemanales, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas de la tarde.

- El día del cumpleaños del menor, el progenitor a quien no corresponda ese día según el régimen de custodia ordinario tendrá derecho a tenerlo consigo 2 horas desde las 17 hasta las 19 horas.

- Los régimenes de visita de navidad y semana santa finalizarán el último día festivo a las 20 horas.

- En las vacaciones de verano, que se dividirán por meses completos desde el 1 al 31 de Julio y de Agosto respectivamente, corresponderá, salvo acuerdo en contrario de las partes, el mes de Julio al padre y el de Agosto a la madre los años pares, y viceversa los impares.

- La pensión alimenticia se mantiene en 250 euros mensuales más los incrementos que se correspondan con las variaciones porcentuales experimentadas por el Índice de Precios al Consumo desde el dictado de la Sentencia original.

- La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno. El padre, para hacer uso de su derecho de visitas, deberá recoger al menor en dicho domicilio. Corresponderá a la madre la obligación de recogerlo.

- Se mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sitúado en DIRECCION001 , carrer DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , a la madre.

- Se declara la extinción de la comunidad existente sobre las fincas de DIRECCION001 , calle DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , y la plaza de garaje existente en dicho edificio, que son titularidad de ambas partes, pudiendo cualquiera de ellas instar su liquidación en vía ejecutiva.

En lo no previsto por esta resolución se mantendrán las medidas de la Sentencia original de 30 de julio de 2012, salvo que hubieran sido modificadas por el Auto de medidas provisionales de 7 de marzo de 2014, en cuyo caso se mantendrán éstas.

No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes están divorciadas por sentencia de 30 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictada en su proceso 758/2010. Tienen un hijo, Felipe , nacido el NUM002 de 2004. Su guarda y custodia se atribuyó a la madre, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de estancias con el padre; como pensión alimenticia que el padre debería abonar se fijó la de 250 € mensuales; y el uso del domicilio conyugal, propiedad del Sr. Carlos Ramón y de la Sra. Zulima en la proporción 84,28-15,72%, se atribuyó a la madre por razón de la guarda.

Entonces todos residían en DIRECCION001 ; pero madre e hijo se trasladaron a vivir a DIRECCION003 en diciembre de 2012 por razón de haber iniciado ella una convivencia de pareja estable y tener su pareja la vivienda en esta localidad. El menor terminó el curso 2012-2013 en DIRECCION001 y su madre lo llevaba y traía al colegio de uno a otro municipio, pero en el curso 2013-2014 pasó a estudiar ya en DIRECCION004 .

El progenitor, en fecha 15 de noviembre de 2013, ante el cambio de circunstancias, presentó demanda de modificación de efectos en solicitud de un cambio del régimen de estancias con su hijo dada la imposibilidad física de mantener el inicialmente establecido, además de que la madre se hiciese cargo de los gastos de desplazamiento del menor de una a otra población; pidió también la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa en su día y la extinción del condominio sobre dicha vivienda y su plaza de garaje anexa.

La sentencia de instancia, como hemos visto en los antecedentes, estimó parcialmente sus pretensiones. En lo que ahora nos afecta mantuvo la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y sólo frente a este extremo se formula por el padre recurso de apelación.



SEGUNDO .- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La sentencia de instancia se fija exclusivamente en la literalidad del artículo 233-23.1 del Código Civil de Cataluña que indica que el derecho de uso, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, se extingue por terminación de la misma; en consonancia con ello, al no haberse alterado el régimen de guarda en su día establecido, considera que debe mantenerse también el mismo régimen de 'uso y disfrute' de la vivienda.

De entrada debemos hacer dos puntualizaciones; una, que no es correcto que las sentencias de derecho de familia atribuyan el 'uso y disfrute' pues esta última expresión sería sinónimo de un usufructo, lo que no suele ser lo pretendido por las partes (aunque los escritos de los letrados de las mismas también contengan con frecuencia este error de petición) ni lo regulado por la ley en los casos de crisis conyugal o familiar (en Cataluña la sección cuarta del capítulo tercero sobre los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial integrado dentro del título tercero sobre la familia, artículos 233-20 a 233-25 del CCC, se refiere exclusivamente al 'uso' de la vivienda familiar y en el mismo sentido lo hace el artículo 96 del Código Civil estatal); la segunda, que tampoco es correcto atribuir, como ocurrió en la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2012 recaída en este caso, el uso del domicilio conyugal 'al menor y a la madre' ya que el artículo 263-20 del CCC sólo contempla la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge pero no a los hijos. En consecuencia, la atribución en este supuesto que contemplamos no fue al hijo sino a la esposa por razón de la guarda.

Sentado lo anterior, no nos encontramos evidentemente ante un supuesto de extinción del derecho de uso por terminación de la guarda, por cuanto el hijo sigue siendo menor de edad y en este punto no se ha realizado un cambio del régimen establecido, pero ninguna duda cabe del cambio sustancial de circunstancias que se ha producido en el caso con el traslado de la madre a vivir a otra población distante 48 km por carretera con la anterior, con el consiguiente cambio de colegio del menor y el no uso del que fue domicilio familiar de DIRECCION001 por haber pasado a residir en una vivienda de su actual pareja. Variación sustancial que debe ser tenida en cuenta no para cambiar la atribución del uso sino para desafectar como domicilio familiar una vivienda que en la práctica permanece vacía al no precisar de su utilización ninguna de las partes. No puede aceptarse la postura materna de que el progenitor dispone de dos pisos más en propiedad y ella de ninguno por lo que, en el caso de una hipotética ruptura de su actual pareja, no tendría ninguna disponibilidad de vivienda y debería buscar donde residir con su hijo, razón por la que considera que la que fue vivienda de su primer matrimonio debe permanecer vacía por si se diera el caso de necesitarla; y no puede aceptarse esta postura porque las situaciones deben de resolverse en el momento en que se producen y la realidad es que desde 2012 hasta la fecha (al menos no se ha planteado en esta segunda instancia la concurrencia de hechos nuevos que denoten un cambio al respecto) el piso de DIRECCION001 no ha constituido la vivienda de la señora Zulima y de su hijo Felipe ; tampoco el actor ha planteado que la necesite, ya que reside en el DIRECCION005 , razón por la que no cabe, como hemos dicho, sino su desafección como vivienda familiar.

La preocupación de la demandada por si en un futuro tuviera que buscarse una vivienda para residir con su hijo, tendría su encaje, de producirse, en otro proceso de modificación de efectos de sentencia en reclamación al progenitor de una mayor contribución económica a los gastos del hijo para incluir los del coste de la vivienda, que siempre han estado fuera de la pensión alimenticia estricta.



TERCERO .- Dada la estimación del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en su proceso 762/2013, revocando y dejando sin efecto el apartado de su fallo relativo al mantenimiento de la atribución a la madre del 'uso y disfrute' del domicilio familiar situado en DIRECCION001 , calle DIRECCION002 número NUM000 , NUM001 , NUM001 . En su lugar, dicho inmueble queda desafectado como domicilio conyugal sin atribución a ninguna de las partes de su uso por razón del divorcio, debiéndose estar a la situación jurídica derivada de las relaciones de titularidad existentes sobre el mismo.

Sin especial imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.